居住权的价值取向--社会公平与个体正义


摘要：当下中国的市场化进程中，居住权遭遇到了极大的挑战！居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般的意义上所应具有的价值取向，是社会整体的“善”和“美”。 个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求，使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本人权之一，因此社会应该为社会个体提供居住权的保障机会，并且保证这种机会是大致平等的。由于居住权极具理论性和现实性，因此，本文试图就法的价值的层面来分析居住权的价值取向问题，并从社会公平与个体正义的角度来具体阐释当下我国公民居住权的境遇，最后，就居住权的保障问题提出一些可行性的立法和司法建议！
关键词：居住权 社会公平 个体正义



2007年5月19日，建设部部长汪光焘在参加“城市发展国际论坛”时表示，要更加注重健全市场体系，完善住房价格形成机制，保持合理的住房价格水平，新旧兼顾逐步实现“人人享有住房的”的目标。住房是一种基本权利，住房发展要从过去追求经济增长和平均住房面积增加，转向注重社会公平和解决民生问题，让更多的中低收入家庭共享改革与发展的成果。[1] 然而，汪部长这一掷地有声的讲话非但没有受到掌声，反而招致诟病！由此，掀起了学界对“居住权”问题的再认识。
一、界定：居住权的概念
居住权，顾名思义，就是公民享有的居住权利。然而，居住权在法律上的意义是什么或者说居住权的法律涵义是什么？对此，在探讨居住权的价值取向之前需要厘清。
（一）、历史由来
居住权最早诞生于罗马法之中，作为与地役权相对应的一种人役权而出现，指非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。罗马法中的役权包括地役权和人役权两种，而人役权隶属于役权这个上位概念。最初，居住权是为了保障没有继承权的家庭成员，尤其是对继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿以遗赠用益物权的方式使之取得一种供养。[2]
因此，居住权在民法上最初是作为用益物权的一种而设立，是基于保障社会弱势群体的基本权利而设立的人役权。
（二）、概念界定
本文所说的居住权较之罗马法意义上的“居住权”而言，是一种宽泛意义上的居住权。其不仅涵盖了罗马法意义上的居住权涵义，而且，将其役权的属性扩大到所有权的范畴。因此，本文所讲的“居住权”是指基于人之为人的权利而享有的满足最低层次生活需要的居住和收益的权利，是公民的基本人权之一。
（三）、当前境遇
当下，我国正处于由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过渡期。在这个急剧变革的时代，公民的居住权的遭到了来自于商品房市场的高端扩张和社会保障制度不健全所带来的双重挑战。商品房的价格持续飙升，已经严重超出了中低收入家庭和公民的承受能力，形成了“全面购房”的狂潮！究其根源，焦点就在于政府宏观调控的失当以及房地产商的恶意炒作。居住权是公民的基本人权之一，但公民当前的居住权在“强力”的夹缝中显得柔弱不堪！因此，当汪部长提出“人人享有住房”、“住房是一种基本权利”的时候，招致了舆论界和广大公民的“无言以对”之回应就不足为奇了！
二、争议：居住权的价值取向
从法的价值的层面来讲，居住权具有社会公平价值和个体正义价值的双重取向。居住权的社会公平价值取向和个体正义价值取向统一于居住权作为“人权”的价值之中，然而，二者也并非总是“和谐”的。社会公平与个体正义，两者本身所追求的价值目标是有差异的。社会公平以追求社会整体的“善”作为价值取向，同时，也追求“整体主义”的“美”；个体正义追求的是社会个体作为“人”所应该具有的“最大化的”的正当利益，是个人本位意义上的正义，是正义之于社会个体的体现。基于社会整体利益与个人利益的经常性冲突，这两种价值取向在具体的情境之下就会发生碰撞！
（一）、居住权的社会公平价值取向
前述所言，居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般意义上所应具有的价值取向，是社会整体的“善”和“美”。
1、社会公平界说
社会公平是人类共同关注的重要价值准则和价值目标。社会公平可以理解为社会公正的同义语，也可以理解为社会正义的同义语。鉴于本文在此讨论个体正义的需要，故而，使用“社会公平”的概念，而不使用“社会正义”。
社会公平侧重于处于相对关系人之外的裁判主体或裁判规则的合理性与公允性。
社会公平是法所追求的“公平”价值的一个层面，公平作为法的价值之一，具有“整体主义”[1]的价值立场。与公平价值相对应的是“平等”的价值取向，“平等”一般是指个体之间的关系状态。公平是与平等是有联系的，在许多的场合，二者可以相互代替，但公平与平等也是有差异的一对概念。“一般说来，平等特别注重的是特定当时人之间的利益关系，而公平更注重的是不特定当时人的共同评价。公平中的‘公’也就突出了评价主体的不特定性和更大的广泛性。”[2]
社会公平是任何一个社会所追求的价值取向，只不过在不同的社会形态中，其“公平”的内涵各有不同。在原始社会中，由于生产力水平极其低下，社会关系非常的简单，因此，社会公平的意义在于满足最低限度的生存需要。这里的“公平”的含义是指社会对老幼的保护，以满足繁衍后代和进行社会经验传授的需要，表现在在食物的分配上对老幼的优先照顾和满足。封建社会中所追求的“社会公平”是指作为封建主的剥削阶级在权利和利益的分配上进行的整体配置，目的是满足封建主阶级的统治需求。这里的“公平”的含义是指生产资料的占有者之间的具有血缘性质的继承，因此，其表现在宗族继嗣的血统继承。在自由资本主义社会，其所追求的“社会公平”是指机会均等、优胜劣汰，亦即“分配正义”意义上的社会公平！进入垄断资本主义以后，其“社会公平”是指对社会上的弱势群体提供基本生活的保障，表现为福利国家的兴起，亦即“矫正正义”意义上的社会公平。
从法哲学的层面来讲，社会公平的“伦理善”价值表现在社会所追求的“最大多数人的最大幸福”。这样一种社会公平模式的构想固然美好，但问题在于（正如许多法学家所质疑的那样）如何使“幸福”得以普遍化？[1]
因此，就社会正义的价值取向这一问题，或许可以从John Rawls 提出并被考夫曼教授称之为“反面的功利论”的正义理论得到一些有益的启示。“反面功利论”的主要论点在于：（1）幸福无法普遍化，除非其意义系内容空洞。（2）正面的功利论的利益只对尽可能的多数人的幸福，而不在乎少数人的不幸。保护少数人在功利论上并无理论基础，当对多数人的幸福有必要时，就可以牺牲少数人的幸福。
社会公平的价值取向应该追求“最大多数人的最大幸福”，然而，对此“模糊”的“幸福”如何最大化确实是个棘手的问题。有鉴于此，笔者赞同“反面功利论”。正如考夫曼教授所言：“公益正义必须以此种方式追求，尽可能消除或减轻现存之苦难，不制造可避免的苦难，减少不可避免的苦难，且尽可能不加诸社会个别成员身上。尚可得出下述（宽容的）无上命令：应如此行为，使你行为的后果是可忍受的，且尽可能避免或减少苦难。”[2]
因此，在当前我国“和谐”社会的构建中，在促进社会整体的“幸福”和“善”的同时，更要关注减少由于社会的急剧变革和转型所带来的“不幸”！对于社会秩序而言，此点尤为重要！
2、居住权的社会公平价值取向
居住权作为基本人权之一，在价值取向上应采取“整体主义”的价值立场。在此，传统的功利主义的“最大多数人的最大幸福”应予强调！公民的安居乐业是社会秩序得以实现的重要体现，如果法失去了对公民居住权的保护，那么，我们所力图构建的社会主义“和谐”社会就会复归传统的发展道路，亦即剥削的复归！
当前，我国公民的居住权受到了极大的挑战，不仅表现在有居者由于行政性的“拆迁”而产生的强制性“购房”问题，而且表现在无居者面临日益上涨的房价而不得不“望洋兴叹”的悲惨境地！笔者不禁要问，谁剥夺了公民的居住权或者说谁制造了住房的“恐慌”？居住权所面临的境遇到底是什么？[3]
或许有些人把矛头指向了我国的市场化进程，然而果真是市场化出现问题了吗？当然不是，问题主要在于我国的供求结构上。相比发达国家而言，我国缺乏一个多元的、平衡的正常的供求结构。市场化解决了公民居住权的高端需求和中端需要，但却无力为社会公众尤其是中低收入家庭和公民提供有效的居住满足。因而，出现了这样一种“激情”：该买房的人要买房，不该买房的低收入人群也要挤这个“独木桥”。一方面，强大公权的介入，人为的制造了对居住权的被动呼应；另一方面，同样是借助强大公权，封闭了满足这种需求的多元道路。
有鉴于此，公民的居住权必须采取“整体主义”的价值取向，保障公民的居住权，实现“人人有其居”的“和谐”社会秩序。“整体主义”的路径在于：首先，通过追求“最大多数人的最大幸福”来实现社会公众普遍的“善”。其次，通过减少“可以克服的不幸”来保障人人享有居住的基本人权。
法的社会功能在于保障公民的安居生活，提供社会公共福利，因此，必须用法律的手段来保护公民的居住权得以实现。关于公民居住权的具体保障措施，容下文再述。
（二）、居住权的个体正义价值取向
1、个体正义界说
正义是理性社会永恒追求的真理。个体正义是正义的一种体现，是一种“矫正正义”。就居住权而言，个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求，使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本权利之一，因此社会应该为社会个体提供保障其居住权的机会，并且保证这种机会是大致平等的。社会正义并非是个体正义的简单相加，但缺乏个体正义的普遍实现，很难说社会正义已经得到了实现。
需要指出的是个体正义不是无差别的正义，将个体正义理解为所有社会个体之间的一律相同的利益分配、一律相同的发展机会以及一律相同的利益损害诉求机制，不仅是理想主义的泛滥，而且（更为重要的一个方面）极易导致集权主义和专制主义的盛行或复辟！因此，是一种历史反动和学术无知的表现！“历史和现实一再昭示我们，公平只是一种相对的公平，它的实现往往是以牺牲一部分人的利益为代价，公平自身内在的蕴含着不公平，有差异的公平才是真正的公平，才是社会主义和谐社会的价值取向”。[1] 罗尔斯宣称：“正义是社会制度的首要价值，认为社会正义原则不是先验的而是人们选择的”。人们在“无知之幕”之后选择的原则主要有两个，即第一原则（平等的自由原则）和第二原则（机会平等和差别保护）。[2]
故此，笔者主张个体正义是一种“有差别”的正义，是一种合乎“理性关怀”的正义。或许有些学者会反驳道：“理性关怀”的标准是什么？“有差别的正义”的标准又是如何来把握的？针对这些问题，笔者试以下述阐述予以回应。
就社会个体而言，理性关怀下的有差别的正义的体现在以下三个方面：
首先、以社会个体的能力和对社会的贡献来分配社会利益，同时，以社会保障制度来保障弱势群体的基本人权。社会个体基于个人先天禀赋和受教育程度的差异会形成不同的发展能力。为激励其社会贡献能力的再生，必须以差异的分配机制来进行利益的分配，同时，人之为人的天赋之权又需要公共利益向社会弱势群体倾斜，以保障其基本的生活和居住权。此为经典正义理论中的“分配正义”和“矫正正义”的体现和应用。
其次、以立法上的正义观为指导，为社会成员提供发展自我能力的机会以及参与社会生活的机会。任何人不得以任何借口对此予以否认和拒绝，尤其是立法者。发展机会的平等表现在经济领域要求等价交换和自由竞争，政治领域的人人平等参与社会政治活动以及社会职位向所有的人开放。在机会发展平等的基础上，基于个体能力的差异和参与社会公共活动的欲望，满足积极个体的发展诉求。
2、居住权的个体正义价值取向
由于社会生活的复杂多样，也由于自然条件的差异，社会个体之间还存在着种种的自然差别，表现在体力、智力的不同，行为能力的不同等等。然而，不能因为存在或此或彼的差异，就抛弃了社会个体正义的取向而一味强调社会“整体主义”和“集体主义”。
就居住权而言，社会应该为社会个体的居住要求提供可靠而稳定的保障（当然，这种保障只是一种建立在平行于社会主义市场经济的竞争机制上的另一种选择）。美国综合法学派的代表人物博登海默就正义的多面性曾经指出：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现出不同形状并具有极不相同的面貌”。[1]然而，不管正义呈现出何等的“面目”，其最基本的价值取向仍在于保障作为社会个体的“人”的基本权利，其中就包括居住权。
居住权作为正义的具体体现之一，表明了社会对其组成个体的尊重和关怀！也表明了社会文明的进步和法制的人性化！
回顾当下居住权在我国的境遇，不难发现，我们的社会（确切地讲是政府政策在此问题上与正义价值的背离）已经基本上忽视了公民居住权的个体正义价值，同时，也暴露了我国社会保障制度的弱点。“实际上，中国的‘扶贫’或‘社会保障’的政策背景大多为直觉主义（如具有桑德尔讲的共同体制有传统的‘自我观’和社会同情心）和功利主义（社会安定团结的大局），较少是社会契约论的（权利道义论）”。[2]
浅析民事诉讼中释明权
肖文
释明权又称阐明权，是指在诉讼过程中，法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下，依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。释明权制度对解决我国目前公民文化和法律素质低，充分保护当事人诉讼权利，落实司法为民，促进司法公正起到积极作用。
一、释明权的含义及性质
释明权又称阐明权、阐释权，其概念一般归纳为：在民事诉讼过程中，当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分，而认为自己证据足够充分时，法官以发问和晓谕的方式，提醒或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、让其提出新的诉讼资料、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据，以促使当事人作出适当的声明和陈述、促使当事人举证，以证明案件事实的权能。1释明权是法官的诉讼指挥权，释明权的“权”不能解读为权利的“权”，而应理解为法官的职权、职责，且在法律规定必须行使释明的场合，法官不得拒绝行使，否则就是失职或渎职，因而释明权又是法官的义务。
二、释明权的行使时间和内容
　　法官释明权的行使贯穿于民事诉讼的始终，自立案、审判至执行，各诉讼阶段法官行使释明权的要求和内容均有所不同，以下作一具体分析：
（一）立案阶段的释明
　　在立案阶段，法院需要审查原告是否具有诉讼资格、被告是否明确、诉讼请求及事实理由是否具体、是否属于法院受理的民事诉讼范围及受诉法院管辖等实质要件，以及起诉状是否符合法定要求，有无遗漏或错误等形式要件，故立案法官在立案阶段的释明对象为原告，其释明应围绕诉讼的成立展开，释明的内容主要为对不符合受理条件的起诉，对诉讼请求、事实、理由，明显不合理、不明确、不适当的，应阐明法律规定，及时指出问题所在，启发原告明确主张，引导原告进行更换、补正、放弃、追加、另行起诉、或通过其他合法途径解决相关问题，但需注意，立案阶段的释明应以探知当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处理。?
（二） 庭前准备阶段的释明
　　在审理前的准备阶段，当事人最重要的工作是收集各种诉讼材料,但因有的当事人特别是没有请律师的当事人的诉讼能力较低，并不知道如何举证才能充分证明其主张事实。故在这一阶段，承办法官在阅卷后，应适当的行使释明权，释明对象为原、被告及第三人，释明应明确举证内容和争议焦点，保障当事人正确行使程序选择权，2释明的内容主要为，当事人提供的证据材料不足以证明其主张,或当事人认为自己无证明责任而不提交证据材料的，法官应向当事人发问,对法律后果进行释明，以启发当事人提供证据材料或提供充分的证据材料；在证据交换时，若出现当事人提交的证据不足以认定相关事实，或在对方提出了相反证据后，需要反证或分配举证责任等情形时，法官应予适当提示和引导，让当事人尽可能穷尽举证责任；若当事人本人无法取得的证据，办案法官可以告知当事人依法享有申请调取有关证据、进行鉴定等的权利。需注意，审理前的准备阶段法官的释明应在审核诉讼材料后，作出初步判断，适宜以提醒和告知的方式，启发当事人明白其证明责任，以补充相关证据。就举证而言，法官不能直接告知当事人具体应提交什么诉讼材料，应以争点与证据的整理为核心，不得对案件介入过深，否则会造成未审先决和审理不公。3
（三）开庭审理阶段的释明
案件庭审阶段既是法院行使审判权的重要阶段，又是当事人行事诉权的重要阶段，法官正确行使释明权直接影响到当事人是否积极、正确的参加诉讼活动，关系到法官审理案件的效率及对案件的公平正确处理。因而在这一阶段，法官应围绕双方当事人的请求、质证或辩论中主张观点,站在中立的立场上谨慎地予以提示,引导双方当事人充分辩论。具体的情形有以下几种：①当事人对事实及主张不清楚、不完整的，法官可行使释明权，说明法律上的要求，令其补充陈述。如承租人在租赁房屋内洗澡时一氧化碳中毒身亡，其父母起诉出租人要求赔偿因租赁房屋不通风造成承租人洗澡时煤气中毒而死产生的丧葬费、死亡赔偿补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费等损失，并要求解除租赁合同，退还已提前支付的租赁费等诉讼请求。法官应告知原告合同法及相关司法解释关于违约责任与侵权责任竞合问题的规定，令原告选择其请求权，明确其主张；②对当事人疏忽的法律见解应当采取提醒的形式，提示并引起当事人注意，对当事人不知晓的法律和一些较为复杂的法律概念，当事人提出的和可能涉及的民事权利及民事法律关系的法律构成、民事行为的法律后果，除充分说明概念的内容外，还要进行必要的解释、询问，进行充分的释明，使当事人对法律问题充分地表明自己的意见。如在诉讼中，当事人对建筑物区分所有权概念无法理解，因而主张有误，法官应当就此作充分说明，让当事人表明自己的见解，以利于诉讼的正确开展；③对于新出现的争议焦点，在法庭调查阶段，法官应根据案件审理的需要，向当事人公开心证，说明进一步举证的必要，以引导当事人有针对性的发表意见。如在离婚案件中，原告主张分割夫妻双方居住的房屋，在法庭调查阶段，被告认为原告未举证房屋是夫妻共有财产，表示房屋是拆迁安置给原、被告及被告父母的房屋，还未办理房屋产权证，根据审理情况，法官应另行指定举证期限要求原告提交房屋权属证明或被告提交反证。若被告开庭后提交了拆迁安置协议，原告对房屋拆迁安置协议无异议，则法官应告知原告该房屋还包含被告父母的份额，此房屋不能在离婚时分割，应在原被告离婚后，就家庭共有财产另行起诉要求分割；④对于发现原告漏告被告，或应追加必须共同进行诉讼的当事人，法官应告知当事人可以追加及不追加的法律后果，使当事人明了其中的利害关系。如原告甲起诉被告乙酒店，诉称其在乙酒店就餐时，因邻座丙、丁因喝酒发生争吵，继而动手打斗，乙酒店保安见状未出面制止。丙拿起酒瓶向丁砸去，丁躲闪，结果甲头部被砸伤，丙逃走，甲不知丙的身份情况，故要求乙酒店赔偿其医疗费，案件审理中，乙酒店提交了丙的身份信息，法官应告知甲关于赔偿权利人起诉安全保障义务人的，可将实施侵权行为的第三人列为共同被告的法律规定；⑤对证据的证明效力等问题，法官适时地指导，释明的具体方式参考前面庭前准备阶段，在此不再赘述。⑥对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认，也未表示否认的，法官应予以询问和充分说明以此作为认定当事人自认的重要依据。如民间借贷纠纷中，原告甲起诉被告乙要求归还借款本金并支付约定利息，乙在庭审中既不表示已归还现金借款本金及利息，也未否认甲的主张，只是坚持说甲起诉其没有理由，不想发表答辩意见。法官应充分说明法律关于自认的规定，并耐心询问甲，若甲仍不明确表示肯定或者否定的，则视为对借款未还事实的承认；⑦对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。如在建设工程合同纠纷中，承包人起诉发包人要求按合同约定支付已完工的第一阶段的工程费，并承担延期支付的违约金，而发包人提起反诉，认为第一阶段工程质量不合格，且承包人拒绝修复造成工期延误，要求承包人赔偿其损失，并修复不合格工程。审理中双方就谁违约争议较大，法官应告知主张工程合格的承包人或主张工程不合格的发包人均可申请鉴定工程质量，以证明；⑧当事人主张的法律关系与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，法官应开示其法律观点，告知当事人可以变更诉讼请求。若当事人同意变更诉讼请求，还应询问变更后当事人需要多长的举证期限，并重新指定举证期限。如原告甲持乙出具的欠条起诉乙，要求被告乙归还借款十万元，乙答辩称与甲没有借款关系，而是甲、乙及丙合伙运输沙石，甲曾出资十万元，后甲与乙、丙闹矛盾提出退伙，乙迫于无奈不得不出具退还甲出资的欠条，审理中，丙申请作为第三人参加诉讼，乙、丙均举证证明现合伙经营出现负债，需甲承担合伙债务，法官审理查明该案非民间借贷纠纷，而是合伙协议纠纷，故应当告知甲变更诉讼请求，若甲同意变更，还需重新指定举证期限。
需注意，这一阶段的释明在民事案件的处理中是极为关键的，法官行使释明权更应慎重。在法庭调查或法庭辩论时，对上述当事人不明确、不充分、不恰当主张或陈述，或提供的不够充分的证据，不宜当庭释明，而先行进调查和辩论，直至认为该问题已基本查清才能决定是否释明，若是合议庭则应在休庭充分合议后再决定是否释明及如何释明，以体现释明的严肃性。
（四）执行阶段的释明
　　在执行阶段，执行法官拥有强制执行权，因此要淡化执行法官的超职权主义色彩，尊重当事人在执行阶段的处分权，保障当事人的知情权，强化当事人的诉讼风险，这一阶段的释明对象是申请执行人和被执行人，释明内容主要是给当事人阐明法律规定，提示法律后果，以保证执行程序的公正性及取得良好的执行效果。
　　三、释明权的行使限度
　　法官释明权的行使不能滥用，必须在符合法律规定的限度内行使，且必须符合制度建立的目的，即保障双方当事人享有事实上平等的诉讼地位，若超过法定限度，势必会破坏法官在审判中的中立性。只有在当事人的书状及言词辩论中存在陈述或瑕疵，提供的材料不够充分，当事人对诉讼程序不了解，当事人诉讼地位处于事实上的不平等状况时，法官才可行使释明权。
　　具体来说，法官在适度的范围内行使释明权必须把握两个标准：①释明应尊重当事人对私权的自由处分权，探求当事人的真意，寻求当事人陈述和诉讼的本意为目的，释明的内容只供当事人参考和选择，当事人是否变更其诉讼请求或举证，则由当事人自主决定，法院不得干预。通过释明使诉讼实力较弱的一方提出恰当的主张或进行举证，避免因当事人双方诉讼实力不均而造成实质上的不公，以达到双方当事人的诉讼能力基本平衡为限度；②对当事人诉讼能力的弥补应当止于适当程度，以使当事人的诉讼能力基本平衡及保障程序的顺利进行，且应以提示性、启发性和引导性的语言和当事人对话，不能用直接告知的方式释明，除非法律有明文规定。
四、释明权的行使方法
释明权包含两种，一种是积极的释明权，即法律明确规定必须释明的情况下，法官只能根据法律规定的内容引述条文主动释明。积极的释明主要采用明示的方式如告知、说明和提醒的方式，以假设性、选择性的语言，旨在提醒当事人注意法律对该情况已作出规定，当事人应对自己的权利正确处分。积极的释明权可实现程序正义所提倡的法官心证公开以及心证客观化；一种是消极的释明，即在当事人经法官主动释明后仍不能理解释明含义，或不能认识接受释明后如果作出意思表示可能引发的法律后果时，法官应当向当事人进一步的释明4。消极的释明主要采用提示、发问的方式进行，以探明当事人本意究竟是什么，使当事人对其主张和陈述不明确或不适当之处主动作出说明和解释，从而促使其主张和陈述趋于明确、适当。
对于释明的具体形式是可采用口头释明和书面释明。法官释明可采用口头释明，便于当事人及时明了法官的心证及法律见解，也便于法官与当事人沟通后获得直接的反馈信息。口头释明，一般应在双方当事人或者代理人在场的情况下进行，如果只有一方当事人到场,应当记入询问笔录，证据交换笔录或庭审笔录、调解笔录中，以便对方当事人查阅，就重要的释明，还应通知对方当事人告知其可查阅笔录，了解释明过程，以保障双方当事人对等的辩论机会。法律可明确需要书面释明的事项，如举证通知书、诉讼权利义务及诉讼程序告知书等，都可制作格式文本，送达当事人，法官应提醒当事人仔细阅读，了解其诉讼权利义务，对当事人仍不明白之处应耐心解释。
五、释明权的行使原则
鉴于我国现在立法对释明权的规定不尽详细，法官在具体操作中比较混论，释明制度还未真正建立起来，因而需明确法官行使释明权应当遵守的原则：
　　（一）释明合法原则
　　法官行使释明权不仅应根据现有的立法规定，对于将来法律、法规或司法解释规定必须行使释明权的情形，法官行使释明也必须以法律或司法解释的明确授权或要求为前提，不可随意扩大释明的范围，不得随心所欲的释明或任意的释明。对于法律、法规或司法解释明确规定不得释明的，法官不得违法释明。5
（二）释明中立原则
法官释明应当以当事人的请求或陈述中，包含相应的意思等来判断是否应行使释明权，应进行积极的释明还是消极的释明，且必须在站在中立的角度做到同样情况同样对待，对双方当事人都需要释明的都要释明。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大的各方当事人，释明的方式和限度也应有所区别，还要根据案件处理情况分层次的进行，以确保释明的中立性。
（三）释明公开原则
法官行使释明权不能搞暗箱操作，释明的时间与场合必须向双方当事人公开，尽量通知双方当事人在场，对方不能到场的，释明的内容也必须清楚明白地告知对方，关于释明的笔录、文书，也要备案供对方查证，切忌因法官释明不公开而被误认为是对当事人一方的援助。
（四）释明适度原则
法官行使释明权要依靠法官的办案经验及公允良心，必须控制在法律规定的尺度内，把握在当事人以其通常的认知和思维能力能够理解、能对诉讼行为的直接法律后果产生合理预期、确保其诉讼行为意思表示真实的范围内，不能按法官单方面的意志进行释明，更不能代替当事人做决定，而应根据当事人不同的诉讼力量不同的释明内容适时的作出不同程度的释明。
六、释明权的救济机制
法官未行使释明权的，笼统地询问当事人是否还有其他意见，无法达到释明权行使的要求，构成消极对待释明权。为防止法官怠于行使释明权，法律可以赋予当事人申请释明的权利，对法官不行使释明权的，当事人或其委托代理人在知道或应当知道时在一定期限内可提出异议，法院收到当事人的异议后，可以根据具体情况作出书面回复。
当事人认为法官的释明超过必要限度、有偏袒一方之嫌疑，有明显的不公平时，对方当事人也可以提出异议，或对法官的释明行为直接发问，法官应给予答复。释明过度只有适当于否而无违法于否的问题，故当事人的此异议不能直接否定裁判的合法性，不能作为改判或发回重审的理由，否则将会造成法官害怕释明而不积极释明。对于确属释明过度的，可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束，
若因法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，导致给当事人指示了错误的方向，或违背释明合法、中立、公开的原则，如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空，就构成程序暇疵甚至违法；如果释明错误对实体裁判结果有影响，应当允许当事人提出异议，而法官也必须对当事人的异议予以答复。
当事人如果是因法官拒绝释明、过度释明、或释明行为违法而败诉的话，有权以此为由对判决的合理性加以怀疑，并可以提起上诉或申请再审，法官怠于释明、过度释明、违法释明或法官释明的内容没有针对性的行为可能成为发回重审、或决定再审、错案追究等的法定事由，法官均有可能承担错判的责任。
若当事人根据法官的释明后变更了诉讼请求或改变了陈述意见，法官或合议庭发现之前的释明错误的，法官应当再次释明，并通知对方当事人。若依法须经审委会讨论的案件，审委会在听取案件审理报告后不认可释明的，应提出处理意见，退合议庭研究补救措施，由合议庭对释明问题重新合议，对于符合条件的应再次释明，当事人可再次变更诉讼请求。
　 任何法律制度背后都蕴涵着所追求的特定价值，从而构成法律制度的灵魂及存在根据。法官释明权是民事诉讼审判方式改革的突破口，它既是对片面强调当事人主导诉讼的对抗制的补充和修正，也是对传统的法官纠问式的继承与扬弃。只有在切合我国具体国情的基本框架内引进法官释明权并使其得到优化配置，才能最合理的实现当事人私权与国家公权的分担与协调、监督与制约，使民事诉讼活动良性运行。