“机器是不可以被骗的”终被否定
------从“许霆案”到新解释

最近，“许霆案”终审以“驳回上诉，维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释，使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪，由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年（请示最高人民法院核准），但是仍然难以平息民众对此案件的争论，关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题，无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体（尤其是网络）在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情，理越辩越明，有利于学术理论的澄清和突破，使法律也能在新的形势下与时俱进。
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西，其法律地位和性质如何，直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃，而不是诈骗抑或信用卡诈骗，源自“机器是不可以被骗的”这一论断，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付，机器是无意识的东西，也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响，日本刑法未规定信用卡诈骗罪，有独立的使用计算机诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形，但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此，恶意非法利用信用卡在ＡＴＭ机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物（不是财产性利益），不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪，理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为，主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为，机器不可能陷于认识错误，则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展，计算机的普及，使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后，有些国家通过立法将这类犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款）定为欺诈，看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单，实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”，突破了传统理论的限制，在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”，那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃，不可能成立诈骗，或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的，刑法上的很多问题也是以民法为基础的，比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生，民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示，但智能机器可作为人的意思表示的载体，按照事先设定好的程序，只要对方发出符合的要约，其本身即可按照预设作出承诺，是按照人意所为，本质是人与人的对话，绝对不是人与机器的对话。如本案中，只要输入正确的密码，就会得到设定程序的人的认可，发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示，是人与人之间的相互行为，是客户和银行（ATM机意思主体）之间的表意行为。一旦出错，非为机器的物理故障，那就是设计程序的人的漏洞和疏忽，是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论，只看ATM机和客户之间的事实关系，撇开了机器背后的人的意思，客户多取钱要找他；那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币，那只能找机器？岂不是求助无门？难道银行真的是只赚不赔？
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用，智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物，逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出：本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的，并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金，因此不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”，属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为，机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识，最终也是人的意识的体现，机器是不可以被骗的，但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物，而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童，抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃，银行付款程序误认而多付，通过机器人间接受骗间接处分财物，从学理上来看，完全符合诈骗罪的本质特征，对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
对于“许霆案”，如果以诈骗定性，合法、合情、合理，体现出公平正义；或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果，较好地体现法律效果与社会效果的统一。缺乏适应社会发展的新理论的指导，局限于所谓的定论，机械地套用过时的司法解释，在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定，这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”，但也同样要防止“一统就死”，否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
在成文法系，法律以文本的形式体现，由于语言的模糊性，法律无法做到100%的精确性，在这个意义上，美国法官波斯纳才说：“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说，普通的案件能取得大家的认同，但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释，法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理，得以廓清其外延与内涵。同时，“法律应该是稳定的，但不能停止不前”（美国法学家庞德语），任何立法都可能受制于时代的局限性，受制于立法者本身的认识不全面，而带来缺陷与不公平。因此，当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时，立法者就应当顺应时代，修改法律，以适应时代的需要。
立法往往是滞后的，司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下，这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法，非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要？没有一成不变的绝对真理，马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期需要用新的法律理论适应并指导司法实践，以期法律带给公众更加公平合理的感觉，更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步，法律也该与时俱进。


作者：王智名 单位：浙江省建德市人民检察院


山东省青岛市人民政府


青岛市专利管理工作的若干规定
市政府



第一条　为加强对我市专利工作的管理，解决专利管理工作中的具体问题，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》及国家有关规定，结合我市实际情况，特制定本规定。

第二条　青岛市专利管理处是青岛市人民政府设立的专利管理机关，具有执法和管理双重职能。其主要职责是：
（一）制订本市专利工作的规划和计划；
（二）组织协调本市的专利工作并进行业务指导；
（三）处理本市的专利纠纷；
（四）管理本市的许可证贸易和技术引进中有关专利的工作；
（五）组织专利工作的宣传教育和干部培训；
（六）领导本市的专利服务机构。

第三条　各县（市）、区人民政府，各局（公司）、各高等院校和科研机构以及大中型企业（以下简称各单位），都应将专利工作纳入经常管理和科技管理体系，确定分管专利工作的领导人和负责本地区、本系统、本单位专利工作的部门和人员。各单位负责专利工作的部门，业务上受
青岛市专利管理处指导。

第四条　各单位要根据工作需要开展专利代理、专利咨询、专利情报等专利服务工作。面向社会的专利代理机构，单位自行设置的代理机构若兼作社会上的专利代理工作的，须经青岛市专利管理处批准后方可开展业务活动。

第五条　专利代理机构面向社会开展专利代理业务，可收取专利代理费用；收费须按市专利管理处与市财政局制定的收费标准执行；所收的费用，应按市专利管理处与市财政局规定的比例上缴市专利管理处，作为市专利基金，用于资助有应用前景而费用确有困难的专利申请和实施。

第六条　各单位在研究开发新产品、新工艺及进行技术改造时应检索专利文献，避免重复研究，避免侵犯他人专利权。

第七条　各单位在引进技术时，必须进行法律状态调查。凡涉及专利、技术决窍（ＫＮＯＷ─ＨＯＷ）的技术引进，应有专利工作人员参与谈判。属市技术引进计划重点项目的，技术引进单位应向市专利管理处提出项目可行性研究报告，由市专利管理处与业务归口的市级主管部门共同
审查。

第八条　各单位应支持职工的发明创造。对符合授予专利权条件又应当得到专利保护的发明创造应及时提出专利申请，一般应先申请专利，后组织成果鉴定及申请奖励。对职务发明创造申请专利的费用和代理费，企业单位可计入成本，事业单位可从收入中列支，并应按规定对发明人或
者设计人进行奖励。

第九条　各单位应支持专利技术的实施，在确定引进技术项目、技术改造项目及在科研选题、新产品开发时，应优先考虑采用专利技术，并应采取措施，扶持专利实施。

第十条　市内全民所有制单位持有的专利，经市政府批准允许指定的单位实施时，由青岛市专利管理处与专利持有单位归口的市级主管部门共同办理。
集体所有制单位和个人的专利，对国家利益或公共利益具有重大意义，需推广应用的，由青岛市专利管理处审核，经国务院主管部门报国务院批准后，由青岛市专利管理处与业务归口的市级主管部门共同办理。

第十一条　向国外申请专利的单位或个人，应在向中国专利局申请之日起一个月内将有关材料报青岛市专利管理处备案。

第十二条　各单位申请专利的发明创造项目，涉及国家安全或重大利益需要保密的，应按青岛市科技保密的有关规定执行。

第十三条　签订转让专利权、专利申请权合同，签订专利实施许可合同，须经青岛市专利管理处审核；专利权人应将合同副本及有关文件在合同生效后一个月内报青岛市专利管理处备案；未经备案发生专利权、专利申请权转让或专利实施许可合同纠纷的，市专利管理处不予受理。
在专利权授予前已签订了实施许可合同的，专利权被授予后亦须履行备案手续。

第十四条　市专利管理处负责调处下列争议和纠纷：
（一）在专利权授予后，关于在发明专利申请公布或实用新型、外观设计专利申请公告后，在专利权授予前使用发明创造的费用纠纷；
（二）是否属于职务发明创造的争议；
（三）发明人与其所属单位对其职务发明创造是否提出专利申请的争议；
（四）专利申请权的争议；
（五）专利侵犯纠纷；
（六）专利许可合同纠纷。
上述争议和纠纷，当事人可以请求上级主管部门或市专利管理处调处，对于侵权纠纷，也可直接向人民法院起诉。市专利管理处在处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失，当事人对处理决定不服的，可在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行
的，市专利管理处可以请求人民法院强制执行。

第十六条　本规定由青岛市专处管理外负责解释。

第十七条　本规定自颁布之日起施行。



1988年4月29日