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关于中央企业工程建设领域突出问题专项治理整改工作的指导意见

时间:2024-06-27 15:24:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9197
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关于中央企业工程建设领域突出问题专项治理整改工作的指导意见

国务院国有资产监督管理委员会


关于中央企业工程建设领域突出问题专项治理整改工作的指导意见

国资发纪检[2010]171号


各中央企业:

  为切实做好中央企业工程建设领域突出问题专项治理(以下简称工程治理)整改工作,正确把握政策界限,抓好问题的分类处理,根据国务院办公厅和中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室关于认真做好工程建设领域有关工作的要求,结合中央企业实际,现就中央企业工程治理整改工作提出如下指导意见:

  一、整改工作的原则

  开展工程治理整改工作,是中央企业工程治理工作的重要步骤。搞好整改工作,对于规范企业管理,促进企业深化改革、结构调整、构建惩防体系,从源头上最大限度地减少违规违纪违法问题的发生具有重要意义。各中央企业要注意把握以下原则,切实搞好整改工作。

  (一)立足当前,着眼长远。解决工程建设领域当前的突出问题与企业管理体制、机制和制度等长远建设相结合。一要对影响实施项目进度、安全、质量和造成损失的问题迅速纠正,立即整改。对于没有完工的项目,要坚持动态监管、全程监督;对于新开工项目,要滚动摸排、跟踪督查。二要着眼长远健全制度,注意与同行业中工程建设项目管理比较好的企业对标、找差距,高起点抓整改,标本兼治、综合治理,促进企业项目管理体制、机制、制度的完善和管理方式的改进,整体提升项目管理水平。

  (二)突出重点,整体推进。在整体推进整改工作的同时,要抓好重点,合理安排。一要着重针对项目决策、质量安全管理、招投标、物资采购和资金使用等问题多发易发环节,制订整改措施。二要根据项目进展程度把握重点,对于已竣工的项目,以认真总结经验教训,完善管理制度和方式为主,确保既有效提高管理水平又避免类似问题再次发生;对于在建工程以立即整改、及时纠偏为重点,该报批的报批、该补办的补办、该规范的规范;对于发生问题并产生不良后果的要坚决整改,根据相关规定严肃处理。三要统筹兼顾,系统治理,整体推进,确保整改工作不留死角。

  (三)区别对待,分类处理。对相关责任人的处理要实事求是,讲究政策。一是对程序性违规的,要区别处理。对一般性违规的,以批评教育、吸取教训、督促整改为主;对严重违规并造成严重后果的,必须调查处理、追究责任。二是对造成资产损失的,要认定责任,给责任单位和责任人以相应的责任追究。三是对违法违纪、以权谋私的,由相应管理部门给予党政纪处分;对于涉嫌违法犯罪的责任人,一经核实,依法处理。四是对主动认识和纠正问题的,可以按照有关规定从轻、减轻或免于处罚;对掩盖问题或弄虚作假、拒不整改的,要严肃处理;对边查边犯、顶风违纪的,要从严处理,绝不姑息。

  二、突出问题的整改

  各中央企业要从人员素质、管理模式、内部控制、业务流程、制度建设、监督检查等方面深入分析产生问题的原因,确定整改重点,制订整改计划,有针对性地搞好整改工作。

  (一)纠正违规决策及审批行为。一要进一步完善投资决策体系,严格决策程序,建立和完善投资管理机制,纠正违反非主业投资管理规定、计划外投资管理无序、违规使用银行信贷资金、过度负债投资等问题。二要抓紧补办项目土地使用证、环境影响评价证、施工许可证等基建相关审批手续,纠正项目审批程序不合规的问题。三要建立并严格执行项目论证程序,建立和完善项目储备制度,切实做好项目勘察、设计、论证分析等前期工作,确保投资计划和项目预算下达后即可完成开工准备,及时开工建设,纠正项目立项论证不充分、可行性研究不深、预算不实、实施方案不细的问题。四要规范变更设计管理,坚持“先批准、后变更”原则,严格控制重大设计变更,完善变更报批手续,纠正不按规定申报变更设计内容、调整项目实施内容的问题,严禁边审批、边设计、边施工现象。

  (二)纠正违规招标行为。一要着重纠正不按招标项目批复内容招标、擅自改变招标方式、随意使用邀请招标、公开招标比例不高,甚至不招标的问题。二要取消违反公开、公正、公平原则,擅自设立的行业或企业系统保护性招标条款。三要纠正不按法定要求的内容、时间和媒体发布招标信息的问题。四要着重纠正投标资质预审不严格、不按规定确定评标委员会组成人员、不按规定确定中标单位的问题。五要纠正评标不严格、走过场,甚至“违规分包”等违规问题。

  (三)纠正质量安全管理方面的违规行为。一要辞退没有监理资质或监理资质等级不够的单位和没有监理资格的人员;明确监理责任,按照规定要求,纠正监理工作流程不规范、项目监理资料不齐全不完整的问题;加强对主体结构工程使用的钢材、水泥、商品混凝土等主要材料和主要设备的质量监理,加强对工程施工技术标准的监理。二要立即按规定配备安全管理人员,纠正违章指挥、违章操作和违反劳动纪律等不安全行为。三要严格合同会签和审批手续,纠正合同管理不规范,条款约定不明确、不严谨,合同实质性内容与招标文件及投标承诺不一致,甚至先开工后签合同的现象;加强对合同履行的跟踪监督,按合同支付款项、结算和索赔处理。

  (四)纠正违反资金安排使用管理的违规行为。对于资金管理不规范的问题,要及时调整账户、明确责任,严格落实资金专账(户)、专人管理,单独核算制度。项目单位要做到项目分账核算,资金专款专用,成本规范归集,及时编制竣工财务决算,按照规定妥善处理项目结余资金。加强对建设资金预算管理,定期考核资金预算的编制和执行情况,及时发现纠正扩大支出范围的行为。严格项目合同管理,规范价款结算。对未经批准擅自改变资金用途的问题,如同意调整的项目,按规定办理追加或追减预算,其中调减预算的,调减部分收回投资方,属于中央投资的,上缴中央国库;对不同意调整的项目,除可按原已下达预算执行外,不宜执行的部分收回投资方,属于中央投资的,上缴中央国库。对项目整体竣工验收和决算工作滞后的问题,要抓紧搞好竣工验收和决算工作。对造成经济损失的按照《中央企业资产损失责任追究暂行办法》(国资委令第20号)和有关规定处理。

  (五)纠正物资采购中的违规行为。一要重点纠正大宗物资不按规定招投标或比质比价的行为。二要纠正和处理物资采购质量伪劣、数量虚假等问题。三要纠正和处理违反《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》,在物资采购过程中搞关联交易的行为。

  (六)畅通群众监督渠道,加大案件查办力度。要拓宽举报渠道并向社会公布,切实发挥群众监督的作用。对群众举报的反映工程建设领域存在的突出问题,要及时组织查处。要坚决查处领导人员利用职权违反相关规定干预和插手建设工程招投标活动的问题;坚决查处围标、串标和虚假招标的问题;坚决查处在工程发包、物资采购过程中的商业贿赂等问题。

  三、长效机制的建设

  (一)完善企业项目决策管理。以贯彻落实《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》(中办发〔2010〕17号)为契机,建立健全企业法人治理结构,完善企业内部决策制衡机制,抓紧制定企业的实施办法,健全完善企业内部各项议事规则,进一步明确项目建议、可行性研究、工程设计等环节决策主体的决策事项和权限,完善专家咨询、科学论证与集体决策相结合的决策程序,建立决策回避制度和项目后评估制度,形成决策失误纠错改正和责任追究机制,有效提升建设项目科学决策水平。

  (二)健全企业项目管理制度体系。一要对企业制度进行系统梳理,尤其要做好招标投标、物资采购、资金使用管理、质量安全和项目决策管理制度的梳理完善工作。特别是改制、重组后的企业,一定要抓紧制度的清理,确保制度与企业体制相适应。二要检查制度的合法性。对企业项目管理制度与有关法规相抵触、不体现法规要求、不明确表述法规内容的要坚决纠正,确保制度与相关法律法规不抵触、不缺失、不违反。三要检查制度的配套性。对于有权利无义务、有决策无执行、有激励无约束、有监督无追究等制度不配套的,要建立和完善项目管理责任追究等项目管理制度体系,确保项目管理制度与管理机制相适应,做到制度体系基本完整、总体配套、没有重大缺失。四要检查制度的可控性。按照权利、义务和责任相统一的原则,明确规定各有关部门和业务单位、岗位、人员应负的责任和奖惩制度;对授权不清楚、职责不明确、权限不明确、程序不明确、监督不明确的要及时建立健全,确保制度与内控制度相一致,具有控制力。五要检查制度的实用性。对于不适用、操作性不强的要修改完善,确保制度与实际情况相符合,保证项目管理制度可操作、有效、管用。

  (三)加强企业风险管理。一要开展全面风险管理工作。建立健全风险管理组织体系,包括规范的公司法人治理结构,风险管理职能部门、内部审计部门和法律事务部门以及其他有关职能部门、业务单位的组织领导机构及其职责。具备条件的企业应全面推进,尽快建立全面风险管理体系。二要建立项目投资、招标、资金管理等重要岗位权力制衡制度,明确规定授权批准、业务经办、会计记录、财产保管和稽核检查等不相容职责的分离。对内控所涉及的重要岗位可设置一岗双人、双职、双责,相互制约。所有项目参建单位工作人员,以及工程监测、检测、咨询评估及施工图审查等单位工作人员,按各自职责对经手的工程质量负终身责任。三要明确该岗位的上级部门或人员对其应采取的监督措施和应负的监督责任;具备条件的企业应把各业务单位风险管理执行情况与绩效薪酬挂钩。四要重点围绕投资决策、财务管理、物资设备采购、招投标、质量安全管理、劳务管理以及用人管理等,查找辨识风险点,制订切实有效的防范应对措施,抓好工程建设领域风险防范工作。

  (四)提高项目管理科学化水平。一要改进管理方式,提高集团管控力。要推行资金集中管理、招投标集中管理、物资采购集中管理等管理模式,通过集团化运作,减少风险环节,有效避免腐败行为的发生。二要加强工程项目管理信息化建设,推进项目管理业务网上公开、网上运行、网上监督,用信息技术的稳定性保证项目管理公开透明、规范操作,提高项目管理网络化、智能化和科学化水平。三要加强诚信体系建设,严格资格、资质预审,加强对供货商、承包商、承建方和专家库信用评估管理,实行“黑名单”管理制度,搞好诚信信息发布通报,建立和实行项目后评价制度,增强项目管理的科学性。

  (五)建立健全监督和考核机制。一要把企业内部各种单项检查协调统筹好,建立经常性的综合检查制度,规范监督检查工作。二要积极开展项目管理效能监察,加强对项目管理行为的过程监督,提高项目管理制度的执行力,保证项目实施从决策到执行过程的合法、合规,操作过程正确、有效,项目管理秩序正常、有序,促进企业实现项目管理效能。三要加强内部审计,保证建设资金高效、安全运行,增强内控机制的有效性。四要把工程建设中执行《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》的情况作为党风廉政建设责任制考核的重要内容,作为民主生活会、企业领导人员述职述廉的重要内容,作为厂务公开的重要内容,加强考核,形成“谁建设、谁负责,谁主管、谁负责”的责任约束机制。

  四、有关工作要求

  (一)高度重视,加强领导。各中央企业要从深化改革、加强管理、构建惩防体系、加强党风廉政建设、全面提升企业抗风险力和竞争力的高度,深刻认识工程治理整改工作的重要性、必要性。各级工程治理工作领导小组要认真履行职责,定期召开会议,研究部署工作,协调解决重要问题,在企业内部形成党政统一领导、纪检监察机构组织协调、有关业务部门配合,分工协作、分级负责、上下联动的领导体制和工作机制,有效地将整改工作引向深入。

  (二)加强协调,整合资源。各中央企业工程治理工作领导小组及其办公室要进一步发挥发动、组织、协调功能,认真制订整改方案、细化工作计划;要加强与业务部门之间的联系,整合企业内部各种资源,建立企业内部业务部门与审计、纪检等部门信息共享的工作协调机制,畅通信息渠道,形成监督合力,保持并发展齐抓共管的工作格局。

  (三)明确责任,抓好落实。各中央企业要明确各部门及所属企业在工程治理整改阶段的任务和责任,细化责任分工,明确工作任务、整改要求和完成期限;要按照一级抓一级、层层抓落实、责任到人、工作到位的要求,加强督导检查,注意发现和解决影响工作落实的深层次问题,及时发现新情况,并提出有针对性的治理办法;要认真总结推广项目管理和工程治理工作的有效做法和经验,广泛宣传,扩大影响,不断提高整改工作的质量和水平。

                         国务院国有资产监督管理委员会
                            二○一○年十一月五日


最高人民法院关于对一般刑事犯罪判处管制是否妥当的请示的复函

最高人民法院


最高人民法院关于对一般刑事犯罪判处管制是否妥当的请示的复函

1961年8月3日,最高人民法院


山西省高级人民法院:
6月30日〔61〕法秘字13号请示,已经收到。
对处理小偷小摸、赌博、投机、通奸等人民内部一般违法行为,主要是批评教育问题,可根据具体情节采取个别教育、传讯教育、当众检讨、赔偿道歉、检讨具结等办法处理。只对其中个别的,如赌头赌棍或投机牟利扰乱市场情节恶劣的,可以依法罚办。通奸问题一般只能作个别教育,严重的作个别处理,不能提到群众中去检讨批判。对小偷小摸、赌博、投机、通奸等一般违法行为,采取判处管制的办法是不妥当的。


鉴于当前诉讼实践中大量虚假诉讼的存在、当事人恶意串通损害案外第三人合法权益,以及执行异议之诉对错误形成判决和确认判决及未进入执行程序的给付判决的救济无力等问题,新《民事诉讼法》借鉴法国和我国台湾地区的立法,规定了与再审诉讼相并列的一种新的非常救济诉讼——第三人撤销之诉制度(以下简称撤销之诉)。本文试图从该制度的法理根据挖掘入手,进一步对其构成要素进行分析,并对将来的诉讼适用可能面临的诸多问题进行探讨,以期促进诉讼实践。

  一、撤销之诉的法理根据

  法国是撤销之诉的故乡。法国民事诉讼法认为既决事由的相对权威效力在具体情况下不足以保护第三人利益,因此从传统的君主或君主在各省的代表对判决不服可提申请制度中发展出了这第三人取消异议判决制度。1 法国语境中的“权威”是指不得重新考虑已经判决的事项。2 由于立法体例与法国的差别,3我国台湾地区民事诉讼法在规定此制度时曾饱受学界极大争议。立法者在立法理由中对此解释道,“旨在提供受判决效力所及之第三人“事后之程序保障”,而与新“民诉法”第67条之1所增设之法院依职权为诉讼告知之制度相结合,共同配套形成“纷争解决一次性”及“程序保障”之调和机制。4

  比较得知,即使立法体例、名称和具体程序乃至指导思想上都存在着诸多不同,但在法理根据上法国和我国台湾地区都认同判决可对第三人利益产生不利影响,判决既判力不足以完全保护第三人权益,第三人因此得以获得事后救济的机会,不同的是法国侧重强调实质正义,台湾地区则兼顾程序保障。

  由民事诉讼的基本原则使然,既判力具有相对性,原则上只及于诉讼双方当事人。当事人以外的其他人因未参加诉讼未参与辩论,就不受既判力的拘束。既判力理论的重要作用就是能够使案外第三人主张相对性原则,另行单独提起诉讼来维护自己的合法权益。但是随着现代经济多元化的发展、交往的日益密切以及产权形式的多重组合,既判力的相对性拘束力逐渐成为一种理想状态。特定的民事法律关系只是极其复杂和连续发生的社会关系网中的一个微小环节,由此产生的判决效力当然能对与当事人有实体牵连关系的案外第三人产生有利或不利的影响。台湾学者继承德国的反射效力理论对此进行解释,认为第三人虽非确定判决之既判力所及,但因与当事人间存在一定之特殊关系,致使当事人因受既判力拘束,而反射地对该第三人发生有利或不利之影响之效力。5 依民法等实体法的规定,案外第三人与诉讼标的本来具有某种法律关系,但是因为各种原因并未参加到诉讼中,而丧失了获得判决承认的机会。不当判决产生的实体法上的效果,变更了原来事实存在的实体法律关系状态,造成案外第三人合法权益的被侵害。有侵害就有救济,有救济就应有程序保障。因此,案外第三人并不是因为程序性权益受到侵害而取得提起撤销之诉的诉权,而是因为原来的裁判侵害了其实体性合法权益,法律才给予其通过发动撤销之诉的程序获得事后救济的机会。

  二、第三人撤销之诉的构成要素分析

  法国规定撤销之诉的法律条文有十一条(第582条-592条),台湾地区“民事诉讼法”对此的规定用了一条五款(第507条),而新《民事诉讼法》仅用了一款(第56条第三款)来描述。立法的规定难免过于简单,诸多问题还需要日后司法解释的进一步补充。但是从诉的角度而言,法律规定已经勾勒出这种全新的独立诉讼所具备的诉之要素。具体来讲:

  第一,当事人要素。比较法国和台湾地区的立法规定得知,法国撤销之诉的原告必须具备不是当事人、不曾由他人代理诉讼、有利益三个条件,台湾的地区则除具备法律上有利害关系外还增加了一个程序要件,即“非因可归责于己事由而未参加诉讼”。解释台湾地区此增加规定,尚需从其立法背景和立法体系着手。立法背景方面仍是前文所述及的程序保障价值,立法体系方面乃在于台湾“民事诉讼法”规定了法院的事前职权通知制度,即原审诉讼中的法官在案件审理中发现存在利益可能受到判决损害的第三人,有通知其参加诉讼的义务。此次民诉法的修改沿袭了台湾地区的规定,撤销之诉的适格原告是原本能够参加到诉讼中但是因不能归责于自己的事由未参加到诉讼中的第三人,在我国民诉法语境上包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

  在被告方面,虽然立法未作出明确规定,但从法理得知,被告只能是与原判决最有直接利害关系的原、被告,不能包括原案原、被告之外的其他诉讼参加人为被告。

  第二,诉讼标的要素。诉讼标的是法院审理和裁判的对象。撤销之诉的诉讼标的就是第三人请求法院改变或者撤销原审确定裁判已经确定的法律状态或权利义务关系。改变是指变更对第三人合法权益侵害的部分,属于部分否定;撤销则意味着使原来的裁判书不复存在,属于全部否定。无论是改变还是撤销,否定的都是原诉讼裁判的实质合法性。6 反之,如果原诉讼裁判尚未生效,不具有终局性的效力,那么裁判所涉及的民事实体法律关系尚未确定,还未对第三人构成实质性的影响,就无提起撤销之诉的必要,例如为形成终局判决而作的某些争点中间判决。“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误”中的“内容”应是指因为事实认定或法律适用错误而导致的实体处理错误,不涉及到程序方面的错误。因为倘若将程序问题纳入,恐与再审制度混为一谈,造成诉讼法上的重复混乱。

  第三,诉讼理由。诉的理由是指原告起诉的事实根据和法律根据。撤销之诉的诉讼理由是案外第三人认为已经生效的法院裁判损害其民事权益。被生效确定裁判所损害的利益,是第三人所享有的合法利益,依《侵权责任法》的规定,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等十八项私法上的人身、财产权益。此十八项权益皆具有对世性特点,即能够被不特定第三人所知晓,从而起到对行为进行规制的作用。民事权益的对世性特点排除了具有相对性的债权,因此债权不是撤销之诉保护的范围。但是债权也属于权利的具体类型,也确定了权利人自由活动的空间,这种空间一经确立就成为一种秩序,这种秩序所具有的不容他人非法干预的效力并不取决于当事人的意志。7 因此某些特定债权也可以适用撤销之诉,例如享有法定优先权的债权和享有法定撤销权的债权。8

  三、第三人撤销之诉适用分析

  新《民事诉讼法》已于今年1月1日起开始实施,撤销诉讼的具体实践还尚需时日。任何一项制度尤其是舶来制度在具体的实践中必然出现或多或少的问题。在无法以该诉讼实际案例为标本分析的情况下,笔者试图参考其他诉讼实践,对撤销诉讼未来实践将要面临的以下几个问题进行设想分析,以期有利于日后的诉讼实践。

  第一,立案审查问题。立案审查的宽严决定了进入诉讼程序的案件的数量。对撤销之诉的立案准入是进行形式审查还是实质审查,关系到司法政策的导向问题。笔者以为,目前实践中应当对撤销诉讼的准入严格掌握,原因如下:一方面,该诉讼会对原裁判的既判力产生严重的冲击,造成诸多民事法律关系处于不稳定状态,也降低司法的权威;另一方面,法律的规定过于简单,诸多问题尚需要司法解释的进一步明确,如果降低准入门槛,鉴于新制度没有统一的标准和尺度,全国各地的审理难免千差万别,损害司法的统一性。

  但是严格掌握并不意味着实质审查,对案件证据和事实的审查已经属于本诉审理的范围。笔者认为,首先,对于撤销之诉的适用应遵循穷尽其他救济的原则。以法国为例,法国《民事诉讼法》将撤销之诉作为非常上诉途径,规定只有在例外的情况下才能援用,而且必须是在法律明文规定时才被允许提起。能通过通常上诉途径解决的就纠纷就不能援用非常上诉途径。台湾地区也是以立法的形式规定能够遵循其他法定程序请求救济,则不应适用撤销之诉。目前我国案外第三人权利救济方式主要有第三人参加之诉、第三人执行异议制度和第三人申请再审制度。所谓穷尽其他救济,即是指只有在无法运用以上三种救济方式时才能诉诸撤销之诉;其次,笔者赞同学者张志瀚的观点,可借鉴王亚新教授对再审事由的审查观点,认为应当对撤销诉讼的审查理由尽可能地细化、程序性分化和尽可能地客观化等方法来加以规定实质要件应当具备的形式。9具体而言,笔者以为法院的立案庭在受理撤销之诉时的几个关键审查点有:第三人是否适格,即第三人对于原诉的诉讼标的是否享有全部或部分的独立请求权;非归责于己的事由,即不是由于自己的过错未参加诉讼;原裁判的主文部分而不是理由部分损害了其权益,因为判决理由是形成判决主文的基础,不能作为撤销之诉的审理对象;期间问题,立法规定撤销之诉的起诉期间是自知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月。该六个月为不变期间,不适用中止、中断、延长的规定,起算点应参考送达、执行等具体情形。

  第二,案件审理问题。立法规定没有涉及的审理问题有审理程序、原案审判人员是否回避、审理期限。首先,在审理程序上,因撤销之诉和再审程序是并列的程序,都属于特殊程序,会对原生效裁判的既判力造成冲击,笔者认为应适用普通程序,以彰显审理的谨慎性,同时这也考虑到撤销之诉是对第三人诉讼请求的事后救济;其次,在回避问题上,法国《民事诉讼法》明文规定原审法官不需回避,台湾地区对此没有确切规定。笔者认为我们也不应当适用回避程序,而是应当尽量让原审判人员参与审理。一方面由于撤销之诉的审理重点是围绕原审案外第三人因素而不是原审原、被告因素;另一方面则是出于法官熟悉案情利于案件审理的考虑。另外,从我国的审情来看,否定回避的同时必须予以明确,第三人在撤销之诉中的胜诉并不意味着原案审判人员作出的裁判是错误裁判,否则势必会影响原审判人员的审判倾向性;再次,在审理期限上,笔者认为不妨暂时参考与撤销之诉并列的再审程序,即三个月期间。但是由于撤销之诉考虑的是新的当事人因素,审理期间是否应该有所延长,还需日后诉讼实践的证明。

  第三,诉讼结果方面。撤销之诉属于形成之诉,胜诉的结果是改变或者撤销原审裁判内容错误的部分。在法国和台湾地区,申请撤销的范围仅限于判决,而新民诉法规定的范围还包括裁定和调解书。由此引发的第一个问题是以撤销之诉的判决形式去否定原诉讼的裁定或者调解书的实质合法性在法理上是否妥当。如果撤销之诉改变了原调解书部分内容,那么原本的一个民事实体争议出现了原案当事人的调解书和撤销判决书并存的局面,这在逻辑上是否通过?民事判决是指人民法院基于民事审判权,在民事案件审理终结后,依据案件事实和法律规定,对双方当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利的主张所作出的具有法律约束力的结论性判定;民事裁定是指人民法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的具有法律约束力的结论性判定;调解书则是人民法院根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。10 判决否定裁定,是法院判定否定法院判定;而判决否定调解书,则体现着法院判定否定当事人意思自治。笔者以为,两者的法理还是应从撤销之诉的独立性去理解,后诉的结果并不以前诉的结果为依据,后诉的目的在于纠正前诉裁判对第三人权益侵害的部分。当前诉的调解书和后诉的判决书并存时,执行过程中应当同时予以尊重。

  第二个问题是如果撤销之诉程序中发现原裁判有错误但不涉及第三人时,法院能否对撤销之诉的判决予以纠正。对此,笔者以为应当恪守撤销之诉的立法初衷。撤销之诉只是改变或撤销的对第三人实体权益不利的部分,新判决改变或撤销后,原判决并不能认为是错误。即使发现原判决有错误也不能在撤销之诉中改变,而只能寻求其他救济途径。

  第三个问题是撤销之诉能否停止执行原判决。笔者认为,既然原裁判的既判力反射侵害了第三人的合法权益,对此就应做肯定回答。对此可借鉴台湾地区的规定,如果法院认为确有必要或者依当事人申请且提供担保的情形下,可在撤销之诉申请的范围内对第三人不利部分以裁定停止原确定裁判的执行。

  
注释

1 参见让•文森、塞尔日•金沙尔:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1282-1286页。

2 张卫平,陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第133页。

3 我国台湾地区《民事诉讼法》沿袭的是《德国民事诉讼法》。大陆法系的源头是古代罗马法,德国民事诉讼法经历几个世纪的发展,基本上完成了对罗马法的继承;而法国由于王权的确立使法国的法律相对比较统一,在诉讼制度上将罗马诉讼法的一部分与原有的习惯法混合在一起,构成了自己独有的诉讼法体系。因此德国与法国虽然同属于大陆法系,但是在诉讼法上存在着较大差异。参见:(日)中村英郎著,陈刚、林剑锋译,《民事诉讼理论的法系考察—罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》,中国人民大学出版社,第1-60页。

4 《我国台湾地区第三人撤销诉讼程序司法院提案说明》,载于“立法院”司法委员会会议关系文书,2002年印发,第345页。

5 吕太郎著:《民事诉讼之基本理念(一)》,中国政法大学出版社2003年版,第362页;王甲乙:《民事诉讼法新论》,台湾广益印书局1983年版,第278页。