购买方如何要回已付的定金

奚正辉


　　2009年12月的某一天，陈某忧心重重地找到本律师，称其向开发商订购了北外滩一套豪宅，总价1800万，先付了50万意向金，后来签署了《定金合同》，又支付了130万，共计支付定金180万。约定于2009年12月20日去售楼处签约，可是陈某觉得房价太贵，而且付款可能也有问题，不想买了。陈某跟售楼小姐多次电话沟通，表露了其不愿意购买的意思，要求开发商退还定金180万元，售楼小姐称定金协议已经签署，若买受方违约，则定金不予返还。
　　陈某非常着急，觉得是自己理亏，但是这么多的定金被开发商没收，又觉得心有不甘。陈某称其支付的是意向金，不是定金，开发商应该要退回定金给陈某，而且陈某找到本律师时，合同文本都没有保留，都在开发商处。
　　律师接受陈某委托后，首先要查清案件事实，于是陪同陈某到售楼处索要陈某签署过的资料，但是售楼小姐不同意给，甚至不给复印，态度也比较恶劣，最后在律师的要求下勉强同意给我们看一下，后来律师把陈某签署的《认购书》、《定金合同》等进行拍照。
　　律师仔细审阅了陈某签署的文件后，认为180万已经支付，而且约定的很清楚是定金。根据《担保法》的规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”。陈某若违约不买，开发商有权没收定金。陈某签署的《定金合同》是上海市销售房屋的示范文本，而且开发商也已经网上备案，开发商没有任何过错。根据定金合同的约定，陈某应该于12月20日去签署《上海市商品房销售合同》。律师当场建议陪同陈某去售楼处签署合同。陈某同意律师的分析意见，并听取了律师的建议。
　　同月20日陈某来到售楼处，要求签署销售合同，开发商提供了合同样本，律师提出提出了合理的要求，对合同进行磋商，但是开发商没有同意，最后没有签署成功。当天律师搜集了许多陈某去现场签约的证据。
　　事后，律师向开发商致送了律师函，要求开发商退还定金，逾期将承担违约责任，并诉诸法院。开发商收到律师函后，公司法务部与本律师约谈，提出要求扣部分定金，但是律师坚决不同意，最终达成了协议，开发商妥协，并且无条件退还陈某定金180万元。
　　本案的关键点在于，根据《定金合同》第七条：“甲乙双方在签订商品房预售合同时，因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致的，乙方拒绝签订商品房预售合同的，甲方应全额返还乙方已支付的定金”。既然定金合同有如此明确的约定，只要是上述合同条款没有谈成，开发商就应该退还定金。但是具体的操作，证据的锁定，合同磋商的内容至关重要。
2009年底，政府部门出台了政策对房地产市场进行调控，防止房价过快上涨，房地产后市不太明朗，发生类似本案情况的有很多，本律师已经遇到了几起类似案件。在此提醒广大购房者一定要小心，处理不好，定金就很有可能被没收。

奚正辉律师 上海中汇律师事务所
广东省深圳市政府


深圳经济特区外商投资出口企业和先进技术企业确认考核办法
深圳市人民政府令第21号发布


（深圳市人民政府1987年5月18日发布，1994年1月29日修订发布）


第一条 根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》（以下简称《规定》），为了做好《规定》第二条所指的外商投资的产品出口企业和先进技术企业的确认和考核工作，结合深圳经济特区具体情况，制定本办法。
第二条 在深圳经济特区内依法批准设立的中外合资、合作企业和外资企业（以下简称“外商投资企业”），凡符合产品出口企业和先进技术企业条件的，经确认和考核领取证书后，都可享受《规定》列明的以及深圳经济特区的有关优惠待遇。
第三条 具备下列条件的外商投资企业，可确认为产品出口企业：
（一）、必须是生产出口产品的企业；
（二）、产品主要用于出口（包括企业自行出口、委托外贸公司代理出口，以及经有关部门批准替代进口和其它方式出口），年出口产品的产值达当年全部产品产值总额百分之五十以上；
（三）、通过出口本企业的产品，能使企业当年实现营业外汇收支平衡或有结余（计算公式为：年末外汇收支余额等于上年结转余额加上本年实现营业外汇收入减去本年营业外汇支出）。
第四条 具备第三条规定条件的产品出口企业，当年出口产品的产值达到企业全部产品总额百分之七十以上，经年度考核合格后，可按《规定》的第八条“减按10％的税率缴纳企业所得税”。
第五条 具备下列条件的外商投资企业，可确认为先进技术企业：
（一）、外商投资企业采用的技术、工艺和主要设备，属于国家公布的鼓励投资项目，具有先进性和适用性；
（二）、其产品属国内短缺的，或其产品是新开发的，对国内同类产品能更新换代的。
第六条 一个企业同时具备产品出口企业和先进技术企业条件的，可同时申请审核，予以确认，但只享受一种企业的优惠待遇。
第七条 产品出口企业和先进技术企业由市政府经济发展局（以下简称“市经发局”）会同市政府引进外资领导小组办公室、市科学技术局、市税务局、国家外汇管理局深圳分局和九龙海关审核。凡符合本办法第三、四、五条规定条件的外商投资企业，可向市经发局提交下列文件资料
，申请审核确认：
（一）产品出口企业或先进技术企业申请书；
（二）批准成立企业文件副本；
（三）确认和考核工作所需的其它文件、表册。
先进技术企业的申报，按照《技术引进合同管理条例》和《深圳经济特区技术引进暂行规定》办理。
第八条 市经发局收到第七条所列文件资料后，属产品出口企业的，由该局直接进行审核：属先进技术企业的，由该局会同市科学技术局进行审核。审核后分批报市政府审定。
第九条 从一九八七年七月一日起，对新办的外商投资企业，经申请审核，可在审批企业项目的同时，进行产品出口企业或先进技术企业的初步评审工作，符合本办法规定的，每半年进行一次复审、评定，发给确认证书。
第十条 《产品出口企业申请书》、《先进技术企业申请书》和确认证书，按国家对外贸易经济合作部统一制定的格式。确认证书由市经发局签署盖章。正本交申请企业留存，副本分送有关部门备案，作为办理各项优惠待遇的依据。同时，连同企业申请书一并报国家对外贸易经济合作
部、国家经济贸易委员会备案。
第十一条 外商投资企业应按国家有关规定，自主编制企业年度出口计划，定期上报出口实绩统计表和企业的各项经济指标、技术指标报表，供市经发局备核，作为考核产品出口企业或先进技术企业的依据。
第十二条 市经发局会同有关主管部门，依据本办法第三、四、五条的规定，对企业出口计划、年度出口实绩以及技术指标、产品质量、国产化程度、年度外汇平衡、经济效益情况等方面，逐年进行检查考核。
第十三条 市经发局每年要将考核合格的产品出口企业和先进技术企业的名单汇编成册，通报有关部门。这些企业可继续在新的年度享受各项优惠待遇。
年终考核不合格的企业，应补交当年已享受产品出口企业或先进技术企业优惠待遇而减免的税费。
经确认的产品出口企业或先进技术企业，如在生产经营中连续三年考核不合格，由市经发局会同有关主管部门核实吊销其产品出口企业和先进技术企业确认证书。
第十四条 本办法未具体规定的确认和考核事项，按国家和省有关规定办理。
第十五条 宝安区、龙岗区的外商投资企业，符合产品出口企业或先进技术企业条件的，其确认和考核工作，参照本办法进行。
第十六条 本办法自发布之日起施行。



1994年1月29日