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辽宁省河道管理条例(2004年修正)

时间:2024-07-08 00:41:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8230
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辽宁省河道管理条例(2004年修正)

辽宁省人大常委会


辽宁省河道管理条例



1984年6月9日辽宁省第六届人民代表大会常务委员会第八次会议通过
根据2004年6月30日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改<辽宁省河道管理条例>的决定》修正

辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议决定对《辽宁省河道管理条例》作如下修改:

一、第十一条修改为:“不准在河道、滩地乱垦滥种和擅自植树造林。”

二、第十九条修改为:“大中型河流堤顶禁止机动车辆通行。确需利用堤顶或者戗台兼做公路的,须经上级河道管理部门批准。使用单位应当对所利用的堤段按原标准加固堤防,修筑路面,并承担长年性的维修养护。跨越堤顶的各种道路,必须填筑坡道,严禁扒堤通过。”

三、第二十四条修改为:“护堤林、护岸林,不准主伐;需要更新或间伐的,应当提出计划,经河道管理部门同意后,依法办理采伐许可手续,并完成规定的更新补种任务。”

本决定自公布之日起施行。

《辽宁省河道管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。


第一章 总 则

  第一条 为了加强河道管理,保障工农业生产、铁路、公路、水运交通和人民生命财产的安全,合理开发利用江河水土资源,促进四化建设,特制定本条例。
  第二条 各级人民政府要加强对河道的统一管理。县(区)以上人民政府和地区行政公署的水利部门为河道主管部门,负责江河流域规划、河道管理、防洪调度及各项业务指导。
  第三条 市区河段,由城建部门负责管理,按照江河流域规划的要求和城市总体规划的安排,加强河道管理、整治和防洪工作。郊区河段,由水利部门负责管理。通航航道,由交通部门负责管理、整治和疏浚。任何单位修建闸坝等工程设施,都要按交通部门要求,保证正常通航。
  第四条 各地要根据需要,充实和加强河道管理机构,实行专业管理和群众管理相结合,切实搞好河道管理。
  第五条 城乡各机关、团体、部队、学校、企业、事业单位和个人,均应遵守本条例。

第二章 河道管理

  第六条 河道和两岸的堤防、护岸工程、护堤地、水流以及河道滩地的砂、石、土料,统由河道管理部门规划、整治和管理。
  第七条 按国家规划修筑的两岸大堤之间为河道的行洪范围。无堤河段,可按设计洪水确定行洪范围。任何单位和个人,不准擅自缩窄河道,不准擅自在河道修建套堤、工厂、泵站、房屋、码头、高渠、高路,严禁堆放物资、倾倒矿渣、煤灰、垃圾。已经设置的影响行洪的障碍物,要本着“谁设障谁清除”的原则,限期清除。未清除前,须向河道管理部门缴纳占河费。在《辽宁省河道管理暂行条例》公布之后形成的行洪障碍,在规定期限内拒不处理的,要追究设障单位领导人的责任。在限期内未及时清理的,设障单位要对受危害地区采取安全措施,并报河道管理部门批准实施。
  第八条 在河流上修建工程,要按分级管理权限,报河道主管部门审查同意。在流域面积大于五千平方公里的大型河流上,由省审核;在流域面积介于一千至五千平方公里之间的中型河流上,由市(地)审核;在流域面积小于一千平方公里的小型河流上,由县(区)审核。跨市(地)、县(区)工程,由上一级审核。
  在市区河段内修建工程,由河道主管部门会同城建部门审核。
  第九条 修建跨河桥梁,必须在不影响原河道泄洪、排涝、通航和堤防安全的前提下,经河道主管部门审查同意,方可施工。对审查意见不服的,由同级政府裁定。雍水严重的原有桥梁、引道,要有计划地进行改建、扩建。在未改建、扩建之前,必须由桥梁管理单位在汛前采取应急措施,保证安全渡汛。
  第十条 不准在河道内修建危害对岸的导流、挑流工程。凡新建、改建和拆除涉及两个市(地)、县(区)或铁路、公路的工程,要按江河流域规划的要求进行设计,与有关部门衔接后,报上级河道主管部门批准,施工中不得任意变更工程规模、标准和高程。已造成危害的导流、挑流工程,必须服从上级河道主管部门的裁定,限期拆除。
  第十一条 不准在河道、滩地乱垦滥种和擅自植树造林。
  第十二条 不准向河道排放各种有毒有害物质。凡向河道排放污水、废液,都必须遵守《中华人民共和国环境保护法(试行)》、《中华人民共和国水污染防治法》和《辽宁省环境污染物排放标准》的有关规定。河道管理部门要协同环保部门进行监督、管理。一时达不到标准的,要限期治理。对因排污而直接受到损失的单位或个人,排污单位要赔偿经济损失。
  第十三条 向河道和排水沟渠排放淤积物的单位,要对受害单位和个人赔偿经济损失,并向县(区)以上河道管理部门缴纳清淤费。
  第十四条 在河道和入海口的行洪范围及防潮堤内外开采砂、石、土料,须经河道管理部门批准,但不得影响河势变化、河道行洪和危及堤岸、水工建筑物、铁路、公路交通的安全。从事营业性开采的,要按规定向县(区)以上河道管理部门缴纳管理费和采掘费。未经审批,擅自开采而造成河道险工或损毁工程的,由开采单位或个人赔偿损失。
  第十五条 河道防洪工作要严格执行高度集中、统一指挥和分级负责、分段包干的原则。防洪调度命令,大型河流由省下达,中型河流由市(地)下达,小型河流由县(区)下达。各级都要服从统一调度,听从指挥,不准擅自堵截水流或扒口放流。沿河受堤防保护的单位和个人,都必须无条件地承担防汛抢险和维修工程义务。

第三章 工程管理

  第十六条 堤防及两侧护堤地、堤内外原有取土坑、废堤,由河道管理部门管理。大型河流堤防防堤地的迎水面,不得少于三十至五十米;背水面不得少于五至二十米。中、小型河流堤防护堤地范围,按分级管理权限,由各地自行确定。
  护堤地必须营造护堤林。河道上游山区丘陵应营造水源涵养林,搞好水土保持,加强河道整治,防御山洪危害。
  第十七条 按规划修建的河道堤防、丁坝、护岸等工程和铁路、公路、桥涵、输电线路、输油管道等穿堤跨河建筑物,必须严加保护。任何单位和个人,不准在工程周围和堤坡、堤炕上取土、挖洞、扒堤、建窑、放牧、开沟、打井、建房、埋坟、爆破、堆放杂物,也不准借故进行危害工程的活动。
  第十八条 河道和防洪整治工程及护林的各种标志、助航设施、里程碑、防汛房、水文观测设施、防汛通讯及照明设施等,任何单位或个人不准损毁和破坏,严重影响水文测验和河道测量的障碍物,必须清除。
  第十九条 大中型河流堤顶禁止机动车辆通行。确需利用堤项或者戗台兼做公路的,须经上能河道管理部门批准。使用单位应当对所利用的堤段按原标准加固堤防,修筑路面,并承担长年性的维修养护。跨越堤顶的各种道路,必须填筑坡道,严禁扒堤通过。
  第二十条 修建穿堤跨河工程及防护设施,必须做出设计,按分级管理权限报河道主管部门审批。工程在市区河段和铁路、公路、输电线路及输油管道附近的,由河道主管部门会同城建及有关部门审批;工程竣工后,必须验收合格,方可投入使用,并由建设单位负责管理和维修,确保堤防安全。

第四章 护堤林、护岸林管理

  第二十一条 护堤林、护岸林和河道内的防风固沙林,由县(区)以上河道管理部门和林业部门统一规划,并采取多种承包办法进行营造和管理。
  第二十二条 坚持谁造谁有、合造共有的原则,护堤林、护岸林,由乡、村集体或个人营造的,其收益归乡、村或个人;国家投资营造或土地属于河道部门管理而由乡、村、个人营造的,其收益实行县级河道管理部门和乡、村、个人按比例分成。
  第二十三条 堤坡只准种植草皮或紫穗槐等灌木,严禁种植乔木。既有的乔木林,要限期由林木所有者连根清除,并填土夯实,恢复堤防设计标准。逾期不清者,统由河道管理部门没收、处理。
  第二十四条 护堤林、护岸林,不准主伐;需要更新或间伐的,应当提出计划,经河道管理部门同意后,依法办理采伐许可手续,并完成规定的更新补种任务。

第五章 奖励与处罚

  第二十五条 模范遵守本条例或对违反本条例的行为进行检举、揭发和斗争,做出显著成绩的单位或个人,河道管理部门要给予表扬或物质奖励;成绩突出的,可由省、市、县(区)人民政府授予河道管理先进单位或先进工作者等称号。
  第二十六条 对违反本条例关于河道、工程管理的单位或个人,除限期排除障碍、修复工程、赔偿损失外,并根据情节轻重给予行政或罚款处分;后果严重的,由司法机关追究刑事责任。
  第二十七条 乱砍盗伐护堤林、护岸林和防风固沙林的,按《中华人民共和国森林法(试行)》及《辽宁省林业奖罚暂行条例》等有关规定处理。
  第二十八条 造成河道水体严重污染的排放单位,未按限期要求完成治理任务的,按国家规定,根据危害程度,加倍收取排污费或处以罚款,直至责令其停业、关闭。
  第二十九条 对拒绝、阻碍持《检查证》的河道管理人员执行任务或无理取闹,打骂河道管理人员的,由公安部门处理。
  河道管理人员因工作失职,造成严重损失的,要给予行政处分或经济制裁。
  第三十条 对不服从防洪调度命令,玩忽职守,造成重大事故或有意制造纠纷的单位、个人,要追究责任;后果严重的,要给予行政处分,直至刑事处分。
  第三十一条 不服河道管理部门经济制裁,拒交罚款的,由河道管理部门提请人民法院裁决。
  第三十二条 按本条例规定所收的各种费用,均作为县(区)以上河道管理部门的专项收入,用于河道管理和工程维修。罚款由河道管理部门收缴,全部交地方财政;河道管理部门所需的奖励等经费,可报请地方财政部门,在罚款总额的百分之三十的退库中拨付。

第六章 附 则

  第三十三条 各市、县(区)人民政府可根据本条例的规定,制定本地区河道管理实施细则。
  第三十四条 各级河道主管部门,有权对贯彻执行本条例进行监督和检查。
  第三十五条 本条例自公布之日起施行。《辽宁省河道管理暂行条例》同时作废。


  内容提要: 吴英集资诈骗案折射出刑法如何应对金融犯罪的问题,如何在保护和惩罚之间实现平衡的问题。具体来说包括如何避免刑法保护的失衡、对非法吸收公众存款者的集资是否存在骗与被骗的相对关系以及对非法吸收公众存款者的集资是否还存在间接被骗人和间接被害人等。这些问题需要从社会和刑法自身的多个角度进行思考,也是准确认定此类案件的必要考虑。


  近期浙江的吴英案件成为一个法治事件,引发了社会的极大关注。普通民众从最朴素的“借钱还钱,杀人偿命”的理念出发,无法理解钱借多了还不出竟然也要以命相抵。民营企业家们关注的是,这一案件产生的影响不在于判了个死刑,而在于民间渠道的融资将更加困难,民营企业原本就已经十分困难的融资途径将进一步缩小,民营企业的发展生路还有吗?经济学家们关注的是,因为金融的国家垄断而产生的吴英案和死刑的判决,国家金融的垄断还将持续多久,金融领域向私有企业的开放还将延后多少时间。法学家们关注案件本身的事实,吴英案是否构成犯罪,是否构成集资诈骗罪,是否应当判处死刑。各种人群的关注点不同,足以说明吴英案的判决引起了社会的极大震动。我们看不到该案件的全部材料,无法判断吴英案的判决是否正确,但这一案件至少给我们提出了刑法平衡地应对诈骗性犯罪的问题,提出了惩罚与保护之间衡量的问题。

  一、集资诈骗案中刑法保护失衡的思考

  在民营经济极为发达的浙江地区,吴英案件只是数量众多的类似案件中的一个,《法制日报》近期一篇题为《暴利驱动定罪模糊致浙江非法集资泛滥》的报道文章,称浙江地区已经有219人因集资诈骗获刑,因集资诈骗获刑人数从2007年的8人上升到2011年的75人,5年增长8倍。该文同时还报道,2011年浙江各级法院审结非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型犯罪244件。[1]如此数量的类似犯罪,可以想象在全国也应该是个庞大之数。而在这些案件中,有多人因非法集资被判处死刑或者死刑缓期执行。我们看到,重刑并没有阻挡非法集资案件的发生,仍然有人为追逐高额回报,从事非法集资或者高利借贷的行为。这些事实说明,吴英案件发生在浙江,这也非个人因素所决定的,而是由浙江地区的经济发展状况所决定的。浙江地区会有如此之多的非法集资案发生,不外乎有两方面的原因:一方面是民营经济的快速发展使民间资本非常充裕,另一方面则是大量的中小企业的发展需要资金但又融资非常困难,以国有垄断为主体的银行很难为这些企业提供所需资金,因此民间借贷的盛行也就在所难免,甚至一些大型企业也往往会因资金周转的困难而向民间资金借贷。从某种意义上说,民营经济的发展离不开民间的借贷,民间借贷事实上也为民营经济的发展提供了一定的帮助。

  有的观点认为,非法集资案高发是由货币供求关系严重不均衡造成的。也有的观点认为,非法集资案的高发是民间借贷行为没有合法地位所导致的。甚至有观点认为,吴英案是中国金融体系结构不合理背景下发生的制度性悲剧。专家们对非法集资案大量发生的原因进行了剖析。但从刑法角度来看刑法保护的失衡可能是一个更需要解决的问题。

  刑法保护的失衡之一,是刑法偏重于对国有金融体系的保护。民间借贷在民法中是合法行为,最高法院也曾明确规定高出银行利息但只要不超出银行同期利息4倍的获利都予以保护。民间借贷在民事法律中尚有其一定的合法地位,受到民事法律的保护,但为何涉及多人的民间借贷却要入罪?这与国家的金融体系没有向民间开放有直接的关系,也与刑法过多致力于国有金融体系的保护有关。可以说,如果我们国家的刑法不是专注于对以国有为主体的金融机构、金融秩序和金融财产以倾斜性的保护,那么我们国家的民间借贷就有其合法的地位,私有金融企业或者银行就有存在的必然。银行将不再是以国有为主体,主要为中小企业融资服务的地下钱庄将不再属于地下,企业也将不再有现在的融资困难。当民间借贷包括多人之间的民间借贷成为合法时,以高额返利为标志的吴英等人的非法集资诈骗案也就没有存在的可能。

  虽然我们国家已经步入市场经济,我们也在要求其他国家将我国视为完全市场化的国家,但我们刑法却没有承担起市场经济所要求的平等保护的责任。对国有经济和国有财产的重点保护,对非国有经济和财产的次要保护或者没有保护,在我国刑法中还是普遍的现象。如《刑法》分则第3章第3节妨害公司、企业管理秩序罪中有不少针对侵害国有公司、企业而设置的犯罪,像非法经营同类营业罪,为亲友牟利罪等。对非国有的公司、企业的侵害则没有类似犯罪的设置。即使都有设置,但刑法的侧重点也不同,如对贪污可处死刑,对职务侵占罪最高也只有15年有期徒刑。同样,这种片面保护也扩展到金融领域。

  也许有人认为,刑法的变更需要经济改革的先行,没有经济改革的先行,刑法不可能变更。但这并不是排除刑法应尽平等保护责任的理由。在国家鼓励中小企业大力发展,各地政府也在想方设法解决中小企业融资困难的今天,如果刑法仍然一味坚持保护国有金融的垄断秩序和垄断地位,而无视中小企业需要资金而国有金融体系难以满足的现实,排斥民间融资的地位和作用,则将是对经济发展的阻碍。

  刑法保护的失衡之二,是刑法保护以企业的成败为标准。对成功企业,刑法予以保护,对失败企业刑法予以惩处,这是目前普遍存在的不正常现象。虽然我们社会始终崇尚“成者英雄败者寇”的传统理念,但承担惩治犯罪、保护社会基本职责的刑法,应当具有平衡保护的功能,不能偏斜任何一方。在社会现实中,企业的发展非常艰难,既要承受资金短缺的风险,也要承受决策或者经营可能失当的风险,更需要承受市场急剧变幻的风险。近年来发生的欧美国家的金融危机不仅严重影响了欧美国家的经济,也同样严重影响了我国的经济,使许多中小企业难以为继,关门停业的屡见不鲜。在民营经济发达的地区,金融危机使民营经济的融资更加困难,为了保住已有企业的发展和既有财产,不惜以高额回报的方式借款,以暂度金融危机。民间借贷促进了民营经济的发展,当然也推动了以高额回报为标志的非法集资群体的产生。

  据《法制日报》报道,2010年浙江省共立非法集资类案件达206起。[2]同样据《法制日报》报道,2009年是浙江省非法集资类案件的高发期:台州从2008年的15件7.6亿元上升至2009年的24件9.3亿元;金华市在2009年共有39件,相当于前后4年的总和;绍兴市2009年54件,比2006年增加了4倍。[3]为什么集资诈骗类刑事案件近年来集中爆发?当我们冷静看待这一现象时就不难看到,集资诈骗行为的多发与国际金融危机的影响有紧密关系;而集资诈骗犯罪案件立案数和判决数量的成倍增多,则与以成败论英雄的刑法观相关。众所周知,2008年开始产生的影响欧美国家的金融危机同样也影响着我国,受影响最深的莫过于民营企业,而在民营企业中受影响最深的当数中小企业。金融危机导致银根紧缩,中小企业资金实力本来就弱,抗风险能力本身就差。为了保住已经存在并且已经发展的企业,不得已采用非法集资方法来缓解资金紧缺的暂时困难,这是近几年民营经济发达地区非法集资案普遍成倍增多的根本原因。面对如此艰难的国际金融环境,企业要想生存只能非法集资,而要集到大量资金,不采用一些虚假宣传方法又怎能获得资金,须知谁愿意花如此高额回报的代价来获取资金呢。刑法没有从国际的金融危机严重影响方面考虑,也没有从企业身处金融危机的险恶困境中不得已的艰难选择方面考虑,仍然采用沿用已久的简单的三层次推导,只要虚构事实获得财物并且没有归还的就是诈骗,从而将刑法的以成败论英雄的观念发挥到极致。

  毋庸置疑,当需要资金的非法集资者能够通过各种方法度过金融危机,偿还所借的高额回报借款时,相信也不会有刑事案件的发生。反之,当非法集资的企业无法度过金融危机,相关债主紧逼上门时,刑法的介入也就势在必然。刑法应当是全民保护的法律,不能因人的性别差别、地位高低、名声大小、种族差异或者健康与残疾的不同而有保护的不同,同样也不应当因人或企业成功或者失败的差别而有差别地保护,这是刑法应当坚持并奉行的基本准则。

  二、集资诈骗中的骗与被骗的相对性思考

  据报道,吴英集资诈骗案所集资金约7.8亿,所集资的对象却仅有11人,其中有不少人本身是非法吸收公众存款的犯罪者。例如,吴英案中借款给吴英最多的林卫平是义乌有名的资金掮客,一人就将其非法吸收的公众存款向吴英放贷4.7亿元,超过吴英总集资的一半。案发时吴英未归还的林卫平的借款是3.2亿元,而法院最终认定吴英“集资诈骗”的金额不过3.8亿元。也就是说,在吴英这3.8亿元的集资诈骗数额中,属于诈骗林卫平一人的钱款就达3.2亿元。林卫平最终被东阳市法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑6年。吴英诈骗一个犯非法吸收公众存款罪者的资金即达3.2亿元这一现实,无疑就集资诈骗罪的客观方面给我们提出了以下需要思考的问题。

  问题之一,向非法吸收公众存款犯罪者集资,是否还有骗与被骗的相对方,是否还符合集资诈骗罪的诈骗特性。这一问题也是近年来所认定的集资诈骗案中诉辩双方的争议焦点之一。

  集资诈骗中的骗与被骗,也就是行骗方与被骗方。集资诈骗来源于传统的诈骗,其犯罪构成的基础也同样来自于传统诈骗的犯罪构成,只是诈骗方式不同而已。因此任何一个集资诈骗都应当存在行骗与被骗这样两个相对的方面,如果缺少其中之一,则很难想象还有集资诈骗犯罪的存在。一般而言,集资诈骗的事由无非是项目的开发或者建设需要资金,根据《刑法》及其司法解释的相关规定,集资诈骗的行骗一方应当具有虚构投资项目、集资用途,或者隐瞒实际集资用途真相的欺骗行为,从而获取被集资者的信任,“自愿”交付财物给集资者。此种行骗与被骗在传统的集资诈骗中相当分明,上世纪90年代初期发生在无锡的邓斌非法集资案,即为此种双方对应关系的最好写照。

  但是在吴英集资诈骗案中,这种骗与被骗已经相当模糊。从集资者的角度看,能够从非法吸收公众存款者这些专门从事资金的生意人处集资数千万甚至数亿元,集资者并不需要以虚构投资项目的方法获得集资资金,其能够吸引这些资金的最大吸引力是高额回报。我们看到近年来发生在民营经济发达地区的非法集资案,许多资金拥有者或者本身靠吸存方式获得大量资金的人员专注于以钱生钱,以钱赚钱的经营活动。在一些企业扩大经营规模急需资金时,就会有大量的社会资金蜂拥而至,包括民营资金,包括吸存资金,甚至包括银行资金。而当企业形成规模时,大量的高利贷者的资金和非法吸收存款的资金更是争先恐后地出借给这样的企业。之所以会有如此之多的资金汇聚到那里,并不是集资者有多大的行骗能力,也不是集资者资金投入的项目以及该项目本身所具有的潜在营利能力,而是借款的高额回报。可以说,向非法吸收存款者集资,集资者根本不需要用虚构投资项目,或者隐瞒集资用途的方法来获取资金,易言之,对此类人员的集资,集资者无需实施行骗行为。

  同样,从被集资者角度看,被集资者也没有被骗。在上世纪90年代的非法集资案件中,我们都能够从一个非法集资案看到几十甚至数百个直接被骗者,许多人因为参与集资,把仅有的有限家产投入集资中,最终导致家财尽失。而在今天的集资诈骗案件中,却很难看到有如此之多的直接受骗者。在吴英案件中,被集资的对象多属于非法吸收公众存款的人员,也就是专事资金生意的人员。以非法吸收公众存款者为集资对象的非法集资案件的基础都是一个层叠的借贷塔,从较低回报的借贷转向中高回报的借贷,从中高回报的借贷最终向最高回报的借贷转变。普通民众的钱款被以高于银行利息的非法吸收存款者吸存,而非法吸存者又把所吸存的钱款转到回报更高的所谓集资诈骗者手里。这些专事资金生意的人,并不在乎集资者的投资项目,也不在乎投资的收益有多少,实际上只在乎集资者能够给予多少高额的利息。事实上,如此大量的资金被吴英集资过去,岂是一般的虚构投资项目所能够骗得了的?因此如果把这些非法吸收公众存款的犯罪人视为吴英集资诈骗案的被骗人,那么刑法的正义性是真的要打个大大的问号了。

  问题之二,向高利贷或者非法吸收存款者集资,其被骗者是否可以包括被吸收存款背后的普通百姓。也就是说,行骗与被骗是否仅限于直接的相对方,还是可以包括间接的骗与被骗。在吴英案中,有不少观点针对被集资的多是非法吸收存款的人,故质疑吴英是否具有诈骗行为。为此有观点认为,像林卫平那样的非法吸收存款人的4.7亿元资金来源于数量甚多的普通百姓,意思也就是说这些被非法吸收存款的普通百姓是本案的被骗人。这种说法无疑在刑法上提出了有关间接行骗和间接受骗是否成立的问题。

  应当肯定,骗与被骗总是相对的,并且是直接的,间接诈骗是不可能存在的。因为无论何种诈骗总是发生在行骗人和被骗人之间,行骗人通过虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人上当受骗,“自愿”交付财物给行骗人。在这种相对的交互关系中,既有行骗人对被骗人的行为(虚构和隐瞒事实),又有被骗人对行骗人的行为(接受欺骗,交付财物)。因此要形成这种交互关系的诈骗,必须具备几个条件:其一,行骗人与被骗人有过接触,这是骗与被骗得以形成的基础。其二,行骗人向被骗人直接的行骗,即虚构事实、隐瞒真相,使被骗人相信行骗人所说为真。其三,被骗人在对行骗人的谎言信以为真后,将财物“主动”交付给行骗人。

  现代诈骗尽管方式多样,但仍然无法改变诈骗所固有的骗与被骗的交互关系。如电信诈骗,可能改变传统的面对面的骗与被骗,但即便没有面对面的接触,至少也有如电信诈骗中的言语接触。再如类似票据诈骗那样的三角诈骗,可能产生被骗人与被害人的分离,但是骗与被骗的双方还是仍然相对存在的。间接的诈骗因为缺乏骗与被骗的直接的交互关系,也就意味着行为人不可能对之实施行骗行为,没有直接的行骗对象,也就没有直接的被骗人。在吴英案件中所产生的向非法吸收存款者的集资,吴英作为行骗人一方,对非法吸收公众存款者背后的普通百姓既没有直接接触,更无法直接对之实施欺骗行为。同样,这些被非法吸收存款的普通百姓因为没有与行骗人接触,当然也不可能受到行骗者的欺骗,故而也不可能将他们的钱款因信以为真而直接交付给行骗人。因此间接诈骗的观点缺乏诈骗所必须具有的交互关系基础,在理论和实践中都是不能成立的。如果否认这一点,则将使实践中的诈骗无限延伸,骗银行的钱就是骗我们无数在银行存款的人的钱,骗公司从银行借来的钱款,也就是骗银行的钱款。

  三、集资诈骗中是否存在被害人的思考

  在非法吸收公众存款者为被集资对象的集资诈骗中还有没有被害人,这个问题也是值得研究的问题。因为如果确定被集资者为被害人,则刑事司法的活动本身应当负有查封犯罪人相关财产,并将财产返还被害人的义务和责任。甚至在刑事诉讼中,因为被害人的身份所决定,被集资者可以依法参加诉讼,行使刑诉法赋予的许多诉讼权利,包括自己或者聘请律师参加庭审,主张对犯罪人进行刑罚处罚,要求返还财产等。

  笔者认为,在以非法吸收存款者为集资对象的集资诈骗犯罪中,不可能存在被害人。所谓被害人,也就是被犯罪行为直接侵害的人,可能是其人身被侵害,也可能是其财产被侵害。集资诈骗的客体包括国家金融管理秩序和公私财产的所有权,能够由此产生的侵害无非是对金融管理秩序的侵害和对公私财产所有权的侵害。金融管理秩序是抽象的,对之侵害不可能产生具体实在的被害人。公私财产的所有权是具体的,对之侵害可以产生具体的被害人。在集资诈骗犯罪中,所能够存在的只能是财产所有权被侵害的被害人。然而在以非法吸收存款者为对象的集资中,这些非法吸收公众存款者本身也是违法行为者,尤其是非法吸收公众存款者的行为本身还应当受到刑法的惩处,如吴英案中的林卫平,既作为违法犯罪者,同时又成为被害人,这在理论上也是难以想象的。

  一般看来,在以非法吸收公众存款者为对象的集资诈骗中,被害人可能是非法吸收公众存款者背后的普通百姓,真正受到财产损失的是这些将家财参与非法吸收存款的普通百姓,所以,这些人员应当成为此类集资诈骗案的被害人。应当看到,这一结论忽视了一个最基本的概念,那就是犯罪行为与被害人之间必须具有直接对应性。被害人是被犯罪行为侵害的人身或者财产的直接受害者,超出直接对应范围的受害人不能成为刑事案件的被害人,如犯罪人盗窃正在使用中的架空电线,直接使国家电线财产受损,间接也使广大民众因断电而受损害。其中国家电线的管理者是该案的被害人,其他间接受断电之害的民众不可能成为该案被害人。如果这种间接受害者也作为破坏通讯设施案的被害人,相信没有哪一个司法机关能够接受这样的被害人群。非法吸收存款者背后的普通百姓,违反法律参与非法存款活动,本身是否能够成为被害人就值得考虑。即使能够成为被害人,也只能是非法吸收存款案的被害人,而不可能成为集资诈骗案的被害人,因为他们不可能成为集资诈骗案的直接被害人,至多是集资诈骗案的间接受害者而已。

  四、结语
证据的客观性是指某项证据在证明待证事实时是否客观,待证事实是一个假设,证明就是运用法律许可的手段,确立证据对该假设的关联性、可靠性和证明力。审查证据的标准是:证据的客观性、合法性、关联性,在坚持三个标准的前提下,面对各类不同的证据,如何作到有针对性地审查,将“三性”落实到具体证据的审查判断上,以下将律师长期代理或辩护的经验简明扼要总结如下:
一、证人证言的审查重点
1、审查证人的主体资格。刑事诉讼法第60条2款规定,生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辩别是非,不能正确表达的人,不能作证人。
2、审查证人与当事人的关系:主要审查是否有亲疏关系或者感情上的联系,或者案件的处理与其有某种程度上的利害关系。
3、审查取证过程是否合法:主要审查取证的地点、取证的主体是否合法,是否存在变相限制证人人身自由,或者诱证、骗证、指证、暴力或以暴力相威胁取证等非法取证情形,对于非亲笔书写证言的证人的陈述笔录,还要审查是否将笔录内容交证人阅读或向证人宣读。
4、审查证人作证时是否受人为因素影响:主要是审查证人作证前是否受到外界影响,如受当事人及其亲属的威胁、收买、欺骗或者受到自己亲友的劝说、丛恿、指使等,这些外部人为因素的干扰,都有可能造成证人故意作伪证。
5、审查证人感知案件事实时的客台环境:主要审查证人感知事实时的天气、光线、周围噪声、对环境的熟悉程度。如光线不清就容易失准,机器轰鸣就对人物对话的声音判断容易失实。
6、审查证人感知案件时的主观环境:如括证人的感知力、视觉、听觉、触觉、味觉等,以及证人心理的智力水平,如经验、情绪、性格等。如交通事故的目击证人是否具有驾驶经验,当时的心理状态,注意力是否集中,对感知的准确性产生一定影响。
7、审查证人记忆所感知事实的状况:证人陈述以前所感知的事实的准确性,依赖于其记忆状况,这种记忆受多方面的影响,审查年龄对记忆的影响,案件事实对证人而言是极不寻常的还是司空见惯的,证人感知事实到陈述事实之间的时间间隔的长短,证人感知事实时是有意识的记忆还是无意识的记忆,证人感知事实后是否受到外界的暗示进而影响其对事实的记忆。
8、审查证人表达所感知事实的状况:作证时的语言能力和表达能力,是积极主动的还是被动的,是聚精会神地回忆还是心不在焉地信口开河,是非常肯定的语气还是似是而非的或者带有猜测推断的语气,证人作证时是否有充分的时间回忆还是非常仓促地作出陈述。
9、审查证人的内容:对证人证言本身的审查是判断证言真实性的重要手段,审查前后是否有矛盾,是否前后不连贯,是否有违生活常识、生活规律或普遍情理之处,是否存在前后多次作证但内容存在重大出入的情况。
10、审查证人证言与其他证据之间的印证性:主要审查证言是否与其他证据之间存在不能排除的实质矛盾,是证言中主要事实与其他证据存在矛盾还是次要事实与其他证据存在矛盾,是与其他证据中的个别证据存在矛盾还是与大多数证据存在矛盾,需要注意的是不同证人证言高度一致,如事实的各个方面、事情发展的每个细节都陈述得完全一致,甚至连陈述的语句、用词都完全吻合的,同样要怀疑这些证言的真实性。
证人证言的证明力排序规则是:与当事人有亲属或密切关系的人的证言小于普通证人证言,内容稳定一致的证言,大于内容不稳定的证言,多个证人或证人与当事人就某一情节作证存在合理矛盾的证言大于一致的证言。
律师要注意,正是因为证人感知事实时受到诸多因素的影响,不同证人同时感知同一事实,其各自所作的证言也必然存在差异,所以证人证言永远是真实与虚假的结合,没有一份证人证言百分之百真实的,也没有一份证言是百分之百虚假的,不能因证人证言中存在虚假部分或与其他证据相矛盾的地方,就一概否认该证言的证明力。
二、被害人陈述的审查重点
被害人陈述直接涉及自身利益,在这一点上又缺乏证人证言所具有的中立性,因而可能因为被害人主观偏见而失实,审理重点是被害时是否因为造成精神紧张而影响感知能力,是否存在因对加害人的仇恨而故意夸大案件后果的可能性,其他方面可参对证言的审查。
三、物证的审查重点
物证的特点是相比言词证据,其证明力更加稳定、客观,证明力具有被动性,而要其他证据配合共同证明案件事实;证明力具有片断性,任何物证都不能证明案件全部事实。
1、审查物证的来源:
2、审查物证的关联性:
3、审查物证的调取程序是否合法:刑事案件中,侦查机关提取物证必须作出书面证明,对搜查提取的,必须有搜查笔录,并经被告人、见证人签名。
4、审查扣押程序是否合法:主要审查物证扣押清单是否有物证持有人、见证人签名或盖章,是否当场清点、当场签名,清单上描述的物证特征和实物特征是否相符,包括数量、特征、颜色、规格、包装等情况。
四、书证的审理重点
1、审查书证的制作动机:
2、审查书证是否有改动或变造:
3、审查书证的内容关联性:记载的内容与待证事实之间的关系程度,来源等。
4、审查书证收集程序是否合法:对于书证原件要审查该原件调取来源,对于复印件是否有复印出处证明与原件一致的盖章。
五、鉴定意见的审查重点
1、审查鉴定机构及鉴定人员是否具有鉴定资格:
2、审查鉴定所依据的材料是否充足:
3、审查鉴定所依据的材料是否一致:
4、审查鉴定时间对鉴定意见的影响效果:如轻伤案件,轻度损伤、内脏损伤等一般在伤后即可鉴定,但对于容貌损伤、肢体、视力、听力等器官损伤及损伤后果的严重程度不是伤后马上能确定的,一般要待伤后病情稳定才适宜鉴定,鉴定时间过早不能反映真实伤情,鉴定时间过晚又会错失鉴定时机。
5、审查鉴定程序是否合法:是否有两名以上鉴定人签名盖章,鉴定意见是否告知当事人,有无依法回避而未回避的情形,委托鉴定是否办理委托手续及选定的鉴定机构是否程序合法等。
6、审查鉴定意见是否科学:主要审查鉴定意见内容是否完整,鉴定过程是否翔实,反映鉴定事项是否真实,依据的鉴定标准是否统一有效,分析意见是否客观科学,与案件事实是否吻合,与其他证据能否印证等。
六、视听资料的审理重点
1、审查视听资料的制作过程:
2、审查视听资料的内容:
七、嫌疑人供述的审查重点
1、审查嫌疑人供述和侦查机关取证的先后顺序:先供后证的证明力较强,先证后供的证明力弱;
2、审查供述内容:有多份供述的,审查几份供述内容是否存在雷同,司法实践中,侦查人员作一份审讯笔录后,再抄或复制粘贴一份,另行签字,写上数日后的时间,这是一种非常恶劣的伪造证据的行为,需要引起辩护律师的高度重视。
3、审查嫌疑人是否有翻供:看是否存有翻供理由,综合判断其合理性。
4、审查供述时间:有多份供述的,是否存在连续性,连续超过二十四小时的,证据的合法性就存在疑问。
5、审查供述地点:如要侦查机关供述与在羁押场所供述不一致的,证据的合法性和真实性就值得注意。
6、审查供述有无校正:有修改的至少说明阅读过,供述较自愿,具有客观真实性的可能性较大。
7、审查签名情况:依据刑事诉讼法第120条规定,笔录上必须有侦查人员两人的签名,如果没有或只有一人签名的,提取程序多受质疑。
八、同案供述的审查重点
1、审查是否分别羁押:看有无串供可能性。
2、审查供述是否依法取得:确定是否能够排除刑讯逼供或诱供、指供等违法取证因素。
3、审查各嫌疑人的供述内容:看是否对基本事实供述一致,如果内容出现重大差异,不能作为定案依据,同时各嫌疑人供述完全一致,或对描述用语上完全一致,表明同案供述的可采性值得怀疑。
4、审查供述数量:嫌疑犯只有两名时,原则上不能仅凭口供的相互印证定案,更不能相互指证,要谨慎行事。