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十堰市实施行政许可程序规定(试行)

时间:2024-07-26 07:09:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9346
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十堰市实施行政许可程序规定(试行)

湖北省十堰市人民政府办公室


市政府办公室关于印发十堰市实施行政许可程序规定(试行)和十堰市实施行政许可听证规则(试行)的通知

十政办发[2004]123号


各县市区人民政府,市政府各部门:
  《十堰市实施行政许可程序规定(试行)》和《十堰市实施行政许可听证规则(试行)》,已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

                        二○○四年九月六日

           十堰市实施行政许可程序规定(试行)

  第一章 总   则
  第一条 为规范行政许可的实施,保护公民、法人和其它组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据《中华人民共和国行政许可法》及有关规定,制定本规定。
  第二条 本规定所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或其它组织的申请,准予其从事特定活动的行为。具体许可事项由各级政府根据法律、法规、国务院决定和省政府规章公布。
  法律、法规、国务院决定和省政府规章设定行政许可的,其实施机关应当提请同级政府统一公布。同级政府未公布的事项及决定取消的行政许可事项,不得实施行政许可。
  第三条 本市行政区域内各级行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)实施行政许可,必须遵守本规定。
  第四条 实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则,提高办事效率,提供优质服务。
  第二章 申请与受理
  第五条 公民、法人或其它组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的,由行政机关向申请人提供行政许可申请书格式文本。
  第六条 被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;需要延续依法取得的行政许可有效期的,应在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。
  第七条 申请人可以委托代理人提出行政许可申请(依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外)。委托代理行政许可,应当向行政机关提交由委托人签名的委托书和委托人的身份证明。
  申请人可以向行政机关发出信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等申请行政许可,其中需要使用电子签名的,可以依法使用电子签名,行政机关应当指定专人接收申请。
  第八条 除经本级政府批准外,行政机关受理、办理行政许可事项,一律集中在本级行政服务中心。负责办理行政许可的行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料目录在窗口予以公布。
  申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息。
  第九条 行政机关应当根据需要,将行政许可的审批依据、办事程序、工作时限、收费项目和标准等绘制成工作流程图,在行政机关网站、新闻媒体或办理场所公布,便于申请人了解信息。
  第十条 申请人申请行政许可,应当按行政机关公示的提交材料目录向行政机关提交材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交公示目录以外的材料。
  第十一条 行政机关对申请人提交的行政许可申请应当根据下列情况分别作出处理:
  (一)申请事项依法不需要取得行政许可的,或未列入本级政府公布的行政许可项目目录的,应当即时告知申请人不受理;
  (二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;
  (三)申请材料存在可以当场更正错误的,应允许或帮助申请人当场更正;
  (四)申请材料不齐或不符合法定形式的,应当场或在五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
  (五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。
  行政机关受理或者不予受理行政许可申请的,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
  第十二条 一个行政许可事项需要行政机关内设两个以上(含两个)不同机构审查、办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。
  行政许可依法由两个以上部门分别实施的,可以由一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,也可以实行联合办理、集中办理。对涉及部门多或重大,复杂事项可由行政服务中心主持协调,以会审、会签、联合办公等方式办理。
  第十三条 市和县(市区)政府工作部门,应当健全政府网站并公布行政许可事项,提供可以网上申报或下载的行政许可申请书格式文本。行政许可需要由两个以上部门分别实施的,行政机关应当创造条件实现网络互联互通,实现信息及时交换,提高办事效率。
  第三章 审查与决定
  第十四条 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。
  申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当场作出书面的行政许可决定。
行政机关需要对申请材料的实质内容进行核实的,可以采取下列方式书面核查:
  (一)由申请人承诺所述情况真实,否则承担不利法律后果;
  (二)用申请材料中反映的内容相互核对;
  (三)将已掌握的信息与申请材料中的内容进行印证;
  (四)请求其它行政机关协助核实;
  (五)采用其它书面核实申请材料内容的方式。
  根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行书面或实地核实的,行政机关可以指派两名以上工作人员进行核查,实地核查时应当出示工作证件,表明身份。
  第十五条 依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初审意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。
  第十六条 行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
  有数量限制的行政许可,多个申请人同时提出行政许可申请,行政机关拟对其中一部分申请人作出准予行政许可决定前,应当告知并听取其它申请人的意见。
  第十七条 审查与决定行政许可需要举行听证的,按照《中华人民共和国行政许可法》规定的程序和《十堰市实施行政许可听证规则(试行)》执行。
  第十八条 行政机关对行政许可申请进行审查后,应当按照规定程序作出行政许可决定。
  第十九条 申请人的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定;不符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出不予行政许可的书面决定。
  行政机关准予行政许可或不予行政许可的书面决定,采用上级或行政服务中心统一印制的格式文本。
  第二十条 行政机关作出准予行政许可的决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件:
  (一)许可证、执照或其它许可证书;
  (二)资格证、资质证或者其它合格证书;
  (三)行政机关的批准文件或者证明文件;
  (四)法律、法规规定的其它行政许可证件。
  行政机关实施检验、检测、检疫,可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。
  第二十一条 行政机关应当将作出的准予行政许可决定书副本保存建档,并在办公场所设立查询窗口,其中就有限资源的开发、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入,需要赋予特定权利的事项作出的行政许可,还应当在行政机关网站上公开,供公众查阅。
  第二十二条 市及县(市区)政府根据法律、行政法规的规定,公布行政许可收费的项目和标准。行政机关实施行政许可,应当按照公布的收费项目、标准、范围等,到价格主管部门办理收费许可证后,在本级行政服务中心收费室统一收取,收费票据由预算外资金管理局统一发放、统一管理,行政服务中心可以指定金融机构代收。凡未经公布及已经公布取消的行政许可费用一律不得收取。
  依法收取的行政许可费用,必须全额上缴国库,任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或变相私分。行政机关实施行政许可所需经费应当列入本机关的预算,由财政予以保障。财政部门不得以任何形式向行政机关返还或变相返还实施行政许可所收取的费用。
  第四章 期   限
  第二十三条 行政机关应当根据法律、法规的规定,就办理行政许可的期限作出具体承诺,可以规定短于法定期限的从速办理期限。
  第二十四条 行政机关办理延续行政许可决定,应当在该行政许可的有效期届满前作出是否准予延续的决定,逾期未作出决定的,视为准许延续。
  第二十五条 行政机关作出准予行政许可的决定,应当自作出决定之日起7日内向申请人颁发、送达行政许可证件,或者加贴标签,加盖检验、检测、检疫印章。
  第五章 特别规定
  第二十六条 实施行政许可,本章有规定的,适用本章规定,本章没有规定的,适用本规定其它有关规定。
  第二十七条 实施有限资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系到公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利事项的行政许可,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定,但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
  行政机关通过招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。
  行政机关违反规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第二十八条 实施提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质事项的行政许可,赋予公民特定资格,依法应当举行国家考试的,行政机关根据考试成绩和其它法定条件作出行政许可决定。赋予法人或者其它组织特定资格、资质的,行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等考核结果作出行政许可决定,但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
  公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施,公开举行,行政机关或行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。需要组织考前培训的,由社会中介组织按照自愿的原则举行,行政机关不得组织强制性的资格考试考前培训,不得指定教材或者其它主考材料。
  第二十九条 实施直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的行政许可,应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫,行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。
  行政机关实施检验、检测、检疫应当自受理申请之日起5日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果做进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的,行政机关应当当场作出行政许可决定。
  行政机关根据检验、检测、检疫结果,作出不予行政许可决定的,应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。
  第三十条 实施企业或者其它组织的设立等需要确定主体资格事项的行政许可,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的,依照本规定第十四条第(三)、(四)项的规定办理。
  第三十一条 有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
  第六章
  第三十二条 白浪高新技术开发区、武当山旅游经济特区管委会及其工作部门实施行政许可,依照本规定执行。
  第三十三条 本规定由十堰市人民政府法制办公室负责解释,自2004年9月1日起施行。

           十堰市实施行政许可听证规则(试行)

  第一条 为建立实施行政许可听证制度,增强行政许可的科学性和透明度,保障和监督行政机关有效实施行政许可,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》,制定本规则。
  第二条 十堰市各级行政机关和法律、法规授权的组织(以下统称行政机关)实施行政许可需要进行听证的,适用本规则。
  第三条 实施行政许可听证,应当遵循公正、公开、客观和效率的原则,充分听取各方面的意见。
  第四条 下列行政许可事项行政机关在作出行政许可决定前,应向社会公告,并举行听证:
  (一)城市规划、建设、管理的重大事项;
  (二)市政等城市基础设施建设方面的重大事项;
  (三)科技、教育、文化、卫生、体育等社会事业中的重大事项;
  (四)社会保障和福利方面的重大事项;
  (五)其他与群众利益密切相关的重大事项;
  (六)法律、法规、规章规定应当听证的事项。
  第五条 应当举行听证的重大事项,行政机关在作出行政许可决定前,应告知下列人员享有要求听证的权利:
  (一)多个申请人同时申请有数量限制的行政许可事项的申请人;
  (二)行政许可事项直接对相邻权人的环境利益产生重大影响的相邻权人;
  (三)行政许可事项对申请人与他人之间直接经济利益产生重大影响的利害关系人;
  (四)行政许可事项直接涉及他人重大利益关系的其他利害关系人。
  前款所称申请人,是指按照《中华人民共和国行政许可法》第二十九条规定,向行政机关提出行政许可申请的公民、法人或其他组织;前款所称利害关系人,是指合法权益受到行政许可决定直接影响的公民、法人或其他组织。
  第六条 实施行政许可听证需要公告的,行政机关应于举行听证的20日前,将听证公告在当地公开发行的报纸上刊登,在政府网站上公布和在行政机关办公地点张贴。听证公告应载明以下内容:
  (一)行政许可事项及内容;
  (二)听证当事人的范围、条件;
  (三)听证当事人的参加方式;
  (四)听证的时间和地点;
  (五)应当公告的其他事项。
  第七条 行政机关告知申请人、利害关系人享有听证权利,应采取书面方式送达。无法书面送达的,或利害关系人不明确的,可采取公告送达方式,具体公告时限和方式可按照本规则第六条的规定办理。
  第八条 申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内,向行政机关书面提出听证申请的,行政机关应在收到听证申请之日起20日内组织听证。申请人、利害关系人逾期未提出书面听证申请的,视为放弃听证权利。
  第九条 行政机关应于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点等事项书面通知申请人、利害关系人,无法书面通知或利害关系人不明确的,可采取公告方式通知,公告时限和方式可按照本规则第六条规定办理。听证通知书应当载明下列事项:
  (一)被通知者的姓名或者名称;
  (二)行政许可事项和内容;
  (三)举行听证的时间、地点;
  (四)听证主持人和听证书记员的姓名;
  (五)告知被通知者有关注意事项。
  第十条 实施行政许可听证,采取听证会的形式。听证应公开举行,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。听证由行政机关负责组织。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。
  第十一条 听证参加人主要包括:
  (一)听证主持人和听证书记员;
  (二)听证当事人,包括按规定参加听证的申请人、利害关系人;邀请的人大代表、政协委员、有关专家等;
  (三)审查该行政许可申请的工作人员;
  (四)其他有关证人、鉴定人、翻译人员等。
  听证主持人由行政机关负责人指定,但审查该行政许可申请的工作人员不得作为听证主持人;听证书记员由听证主持人确定。
  听证当事人一般不超过20人。申请人和利害关系人数量众多的,行政机关可通过推选、抽签等方式,由申请人和利害关系人的代表参加听证。
  第十二条 听证可根据需要设旁听席,旁听人员一般采取自愿报名的方式,在举行听证5日前到行政机关办理旁听手续,由行政机关按规定的条件和程序确定后,按要求旁听听证。旁听人员在听证会上没有发言权,但可以在听证会后通过书面材料向听证主持机关反映自己的观点和意见。
  第十三条 听证当事人在听证活动中享有下列权利:
  (一)认为听证主持人和听证书记员与行政许可有利害关系的,可以申请其回避;
  (二)可以委托1至2人作为代理人参加听证;
  (三)提出证据,进行申辩和论证。
  第十四条 听证当事人、审查该行政许可申请的工作人员、其他人员在听证活动中承担下列义务:
  (一)按时到指定地点出席听证;
  (二)遵守听证会纪律;
  (三)如实陈述、举证、回答听证主持人的询问;
  (四)委托代理人的,应当出具授权委托书,明确委托事项和权限。
  第十五条 听证主持人履行以下职责:
  (一)确定举行听证的时间、地点;
  (二)确定听证参加人的组成与人数;
  (三)签发听证通知书;
  (四)主持听证会议;
  (五)决定听证的延期;
  (六)维持听证秩序和维护会议及人员安全;
  (七)主持听证的其他职责。
  第十六条 听证主持人和听证书记员有下列情况之一的,应当回避:
  (一)与申请人、利害关系人是近亲属的;
  (二)与行政许可事项有其他直接利害关系的。
  前款规定适用听证参加人中的其他人员。
  第十七条 有下列情形之一的,应当决定延期听证:
  (一)申请人、利害关系人死亡或者法人、组织解散,需等待权利义务继承人或者法定代表人参加听证的;
  (二)申请人、利害关系人因不可抗力不能参加听证的;
  (三)作为公民的申请人、利害关系人丧失行为能力,尚未确定法定代理人的。
  第十八条 听证开始前,听证书记员应当查明听证当事人、审查该行政许可申请工作人员和其他人员是否到场,宣布听证纪律。
  听证开始时,听证主持人应当核对听证参加人的身份,宣布行政许可事项、内容和听证主持人、听证书记员名单,告知听证当事人有关的权利义务,询问听证当事人是否提出回避申请。
  听证当事人申请听证主持人回避的,听证主持人应宣布暂停听证,报行政机关负责人决定;申请听证书记员回避的,由听证主持人决定。
  第十九条 听证按下列顺序进行:
  (一)审查该行政许可申请的工作人员提供审查意见和证据、理由;
  (二)听证当事人及其他人员提出证据,进行申辩和质证;
  (三)听证主持人询问听证当事人、审查该行政许可申请的工作人员及其他参加人员;
  (四)听证主持人对听证进行总结并宣布听证结束。
  第二十条 听证书记员负责录音和制作听证笔录和其他事务性工作。听证书记员应将听证的全部活动记入笔录。
听证笔录应当载明以下内容:
  (一)行政许可事项和内容;
  (二)听证参加人的姓名或者名称、职务、住址等;
  (三)听证的时间、地点、方式;
  (四)当事人的陈述、申辩、发问;
  (五)证据调查的内容;
  (六)听证主持人认为重要的其他内容。
  听证结束后,听证笔录应当交听证参加人审核无误后签名或者盖章;听证当事人对笔录有疑议的,以录音核对为准;拒绝签名或者盖章的,由听证主持人在听证笔录上注明情况。
  第二十一条 行政机关应根据听证笔录作出行政许可决定。
  行政机关应将行政许可决定告知听证当事人。当事人对行政许可决定不服的,可向行政机关申诉、依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第二十二条 听证参加人应遵守听证纪律,不得扰乱听证秩序。扰乱秩序者,听证主持人有权制止并提出警告,对情节严重的,可逐出听证会场。不听从制止、严重扰乱秩序的,听证主持人可终止听证,并向有关部门建议追究当事人的法律责任。
  第二十三条 行政机关依据《中华人民共和国行政许可法》第五十三条规定,通过招标、拍卖等公平竞争方式作出行政许可决定的,按照有关规定执行。
  第二十四条 违反本规则,行政机关及其工作人员应举行听证而不举行听证的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第二十五条 违反本规则,行政机关及其工作人员不依据听证笔录作出行政许可决定的,作出行政许可决定的行政机关或者上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权可以撤销行政许可。因撤销行政许可给被许可人的合法权益造成损害的,行政机关应依法给予赔偿。
  第二十六条 本规则由十堰市人民政府法制办公室负责解释,自2004年9月1日起施行。





ETS试题侵权案相关著作权问题探讨

湖北 武汉大学 法学院

陈静

摘 要:ETS(Education Test Service,美国教育考试服务中心)在2003年连同美国研究生入学管理委员会(Graduate Management Admission Council,简称GMAC)向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权,并侵犯了“TOEFL”(文字)、“GRE”(文字)、“GMAT”(文字)作为商标的注册商标专用权。这个涉及损失赔偿数额巨大的跨国知识产权案件引起了我国司法界、教育界的广泛注意。随着当今社会经济的发展,试题是否应作为著作权保护的对象的问题出现,同时教育权和著作权所保护的利益冲突凸现,试题作品作为侵权案件中的特殊对象赔偿数额的计算的问题也成为大家瞩目的焦点。并且,整个案件不但反映了知识产权当今受到的重视,同时也反映了当今国外企业机构的知识产权策略,足以我国的相关企业借鉴。

关键词:著作权 教育权 损失赔偿 知识产权策略

ETS(Education Test Service,美国教育考试服务中心)在2003年连同美国研究生入学管理委员会(Graduate Management Admission Council,简称GMAC)向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权,并侵犯了“TOEFL”(文字)、“GRE”(文字)、“GMAT”(文字)作为商标的注册商标专用权。北京市第一中级法院经审理认为两项侵权均成立,判令新东方学校赔偿原告经济损失总计达人民币1000余万元。对于如此巨额的知识产权侵权案件,不但因属于我国首例而产生巨大的影响,同时也使我们对知识产权的法律问题有了不同的看法和意见。下面,笔者将从主要分为案件相关背景介绍、涉案试题是否受著作权法保护范围、案中相关教育权和著作权的冲突和平衡、试题作品侵权中的损害赔偿计算以及国外企业机构的知识产权策略等五个方面进行讨论和分析,发表自我的观点。

一、 背景
美国教育考试服务中心(Educational Testing Service,简称ETS)、研究生入学管理委员会(Graduate Management Admission Council,简称GMAC)起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案早已引起社会各界的广泛关注。在一审判决中,一中院判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为,并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁;被告新东方学校立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为;被告新东方学校在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉,消除因其侵权行为造成的影响;被告新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币八百九十万元及诉讼合理支出人民币九十五万三千元,赔偿原告GMAC经济损失人民币四十一万元及诉讼合理支出人民币六万三千元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。
ETS设立于美国新泽西州,其主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试(英文为"Test of English as a Foreign Language"简称TOEFL考试)以及作为美国大学和研究生院录取标准的"研究生录取考试"(英文为"Graduate Record Examinations"简称"GRE"考试)。ETS将其开发的53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。ETS以"TOEFL"(文字)、"GRE"(文字)作为商标在中国核准注册。
GMAC设立于美国弗吉尼亚州,其开发创作了"研究生入学考试"(英文为"Graduate Management Admission Test"简称"GMAT"考试)。GMAC将其开发的23套GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记。GMAC以"GMAT"(文字)作为商标在中国核准注册。
1997年1月,北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行稽查,并暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》、《GMAT全真题选编》等书籍资料。此后,新东方学校针对前述稽查行动向北京市工商行政管理局出具保证书,承认其复制发行TOEFL、 GRE 、GMAT考试试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。2000年11月,北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行稽查,并扣留封存了部分书籍,其中包括《TOEFL系列教材听力分册》、《GRE语法分册》、《GMAT讲义》等。
2000年,ETS、GMAC委托他人在新东方学校购买了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。经对比:TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵权部分的内容与相关的TOEFL、GRE、GMAT考试试题内容一致。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字样。新东方还在互联网上订购或邮购有关TOEFL、GRE、GMAT教材资料。
一中院认为,ETS、GMAC作为TOEFL考试、GRE 考试、GMAT考试的主持、开发者,独立设计、创作完成了TOEFL、GRE、GMAT考试试题,具有独创性,并在美国就53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题和23套GMAT考试试题进行了著作权登记,属于我国著作权法保护的作品范畴。由于新东方学校在未经ETS、GMAC许可的情况下,擅自复制ETS、GMAC分别享有著作权的TOEFL、GRE 、GMAT考试试题,并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售,侵害了ETS、GMAC的著作权。

二、 试题是否属于著作权保护的客体
既然一审法院认为ETS与GMAC所设计的试题享有著作权,那试题属于著作权保护范畴的法律依据也需要进一步的明确界定了。
著作权,指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利。并以保护作者权益原则、鼓励优秀作品原则、作者利益与公众利益协调一致原则以及与国际著作权法律制度发展趋势一致原则为基本原则,合理公平的解释具体法律条文的适用。
我国著作权法所称的著作权作品,是指“文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的治理创造成果。”在具体的运用上,根据《著作权法》以及司法实践,受法律保护的著作权客体应该具备有以下三个条件分别是独创性、可复制性以及不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。我们可以分别从这三个方面分析试题是否属于著作权保护的客体。
1、 独创性。
独创性,亦称原创性,是作品成为著作权客体的首要条件。它是指由作者独立构思而成的,作品的内容或者表现形式完全不是或基本不是同他人已经发表的作品相同。在本案中,ETS的试题是由ETS聘任的专家小组独立构思而成的,并且经过版权登记,在表现形式上与同类的考试机构所出的试题有明显的区别。但新东方学校在抗辩中指出,ETS和GMAC认为自己对TOEFL、GRE、GMAT试题享有著作权,作品有独创性,但是证据只有其一位高级职员的证言。一审以这样一个与案件有重大关系的证人证言来认定试题作品的独创性是不合适的。而且,试题属于文字作品,并未表达什么作者的思想。然而在独创性条件的要求中,主要是要求作者的独立构思,即试题是作者的独立劳动的体现,并且经过了相关版权的登记,在其内容或者表现形式上与其它作品有明显的区别,即不是抄袭、剽窃或者是篡改他人的作品。而对于独创性的举证,证据虽然只有一位高级职员的证言,但试题是ETS和GMAC长期独立劳动的表现,同时试题作品都在美国做了版权登记,这是长期以来人所共知的。很显然,试题是符合独创性要求这一条件的。
2、 可复制性。
在这一点上,ETS和GMAC的试题主要是以书面和计算机数据的形式出现,很显然是符合这一个条件。
3、 不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。
《著作权法》第四、第五条的规定属于强制性规定和排除性规定,完全列举了应排除使用的全部对象。因此,根据反对解释原理,试题应属于《著作权法》保护的对象范围。在我国的现实中,同样是存在试题受到保护的实例。过去每年的律师资格考试的试题是受到法律的保护的。此外,根据我国参加的伯尼尔公约和TRIPS协议,其他成员国的作者的作品应该受我国法律保护。据此ETS和GMAC试题的著作权在我国是应当受到保护的。
综上所述,符合著作权法所保护作品基本特征的试题,可以根据我国《著作权法》第三条取得受保护的著作权法律依据。

三、 教育权与著作权的冲突与平衡
试题的著作权保护,无可避免的相关到教育权和著作权之间的冲突和平衡。
教育权是我国宪法规定的公平享有的基本权利之一。教育权既包括国家、学校实施教育的权利,也包括个人接受教育的权利。由于教育活动的本质是传播知识的活动,而著作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断性的专有权利,因此教育者和受教育者(包括自学学生)获取和传播知识的权利受到很大程度上的限制。这样的竞争便是著作权和教育权的竞争。在试题作为著作权保护对象上,一定程度上体现了教育权和著作权的冲突。
同时,在全球性的教育领域,对于不同区域的受教育者实施不同程度的著作权许可使用,必然会导致受教育的不公平待遇,有违教育权的平等性。并且使平等的受教育的权利成为一些国家或者机构的相关策略的牺牲品。在本案中,ETS和GMAC的试题在日本、韩国均设有授权出版组织进行出版,而在中国并没有任何授权出版的组织,一定程度上限制了中国受教育者的平等的受教育权。下面,笔者也将分两个方面来分析教育权和著作权的冲突。
1、 教育权与著作权相互的限制。
教育活动总是离不开知识的传播。基于发展立法的立法目的,法律应该尽可能保证知识的自由流动,知识的自由包括获取知识的自由和将其再传播的自由。而基于鼓励创作的立法目的,著作权法必须赋予权利人对于知识的获取和再传播的垄断,从而教育权与著作权相互限制。为了均衡这两方面的利益,各国为了实施教育和接受教育而在立法上都对著作权作了一定的限制,即作出了著作权“合理使用”的规则。
在我国的《著作权法》中第四节的第二十二条规定了著作权合理使用的情形,其中与教育权相关的包括第一款、第六款和第九款。根据这些规定,合理使用的目的包括学校教学研究、个人学习和个人研究、欣赏。合理使用的方式,在个人使用项下没有具体的规定,在教学使用项下规定了包括“翻译”和“复制”。复制是数量,在个人使用项下没有规定,在教学使用项下,规定为“少量复制”,复制的篇幅等没有规定。对于复制采用的方式没有具体的规定。对于合理使用的著作权的载体形式也没有规定。故此,在本案中,如果新东方只是使用了ETS和GMAC的试题材料进行教学,进行少量的复制,而并不是复制后出版销售的,按照我国的《著作权法》的相关条款可以理解为合理使用的范围。但在外国的著作权法中,对合理使用均在使用方式、数量、篇幅、著作权载体、借助的工具以及用途等方面作出了严格的限制。
2、 全球性教育的发展,著作权人对不同领域的受教育者实施不平等待遇。
教育权是各国宪法赋予每个公民的基本权利,其中包括平等的接受教育的权利。而在本案的具体情况下,ETS和GMAC在美国、加拿大以及韩国、日本分别出版了相关试题资料,而在中国,并没有一个相关的授权出版组织。同时,在中国参加ETS和GMAC的考生人数并不少于韩国和日本,并有多个中国大陆组织到其总部进行多次相关于授权出版的磋商,但ETS和GMAC以拒绝协商的方式拒绝在中国大陆授权出版。对于相关组织在市场上使用策略,利用著作权的相关权利损害到受教育者的受教育的公平,导致中国考生不公平的竞争,目前仍然是没有相关法律进行必要的协调。在著作权垄断和受教育的公平面前,需要法律进行利益均衡的抉择。

四、 试题作品侵权案件赔偿计算
当试题作品的侵权事实已经造成,侵害著作权部分的赔偿问题是整个案件的另外一个争议的焦点。下面,笔者将对此问题进行分析。
1、 首先,对于出版发行的侵权复制品的获利计算。
由于本案比较特殊,被告发行的侵权复制品同时侵犯了原告的著作权和商标权,即构成了侵权行为责任的竞合。而根据我国著作权法和商标法以及相关的司法解释,在计算权利人的损失时,两种侵权损害的计算方式是不一样的。根据著作权法的相关规定和司法解释,权利人的实际损失的计算是按照侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量和权利人发行该复制品的单位利润的乘积计算。发行减少量在司法实践中是难以确定的,一般是按照侵权复制品市场销售量来确定。而在本案中,发行减少量无法确定,只能按照侵权复制品的销售量计算,这一点应该在证明上并没有很大的困难。但权利人发行该复制品的单位利润在本案就无法确定了。因为本案的原告在中国大陆并没有任何授权发行机构出版其试题,无法得知其发行的单位利润。一般在无法确定其发行复制品单位利润时,可以采取以下两个方法。一是参考采用原告在其他地区发行同种试题的单位利润来计算。二是参考采用新东方发行该复制品的单位利润作为参数计算。第一种方法似乎对被告并不公平。因为原告的主要发行的国家和地区主要是发达国家,如美国、加拿大、日本和韩国等等。我国作为发展中的国家,发行的价格不可能是发达国家同等的制定价格。而第二种方法显然比较符合中国的国情。因为被告发行该复制品的价格与我国一般出版物的价格相当,与原告在我国授权出版的制定价格应该不会有较大的差异。
2、 其次,被告人使用原告试题进行营业培训是否会对造成实际损失。
实际损失除了是复制品所造成的损失以外,利用侵权物进行营业而对其造成的损害是否应该计算到实际损失之内。在本案的特殊背景下,被告是双重的侵权,在商标权的侵权中,法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿的标准。而在著作权方面,在除了利用作品复制获利之外,并使用作品获得利益而为著作权人造成的损失应该算入实际损失的赔偿额。根据《著作权法》第四十六条、第四十七条的规定,著作权的侵权行为包括使用他人作品,应当支付报酬而未支付报酬的行为。故新东方因使用原告试题而获得的利益中应当有部分作为损害赔偿额。

五、 国外企业机构的知识产权策略

转发国务院税收财务物价大检查办公室“关于印发《税收财务物价大检查工作人员守则》的通知”等两个文件的通知

中国建设银行


转发国务院税收财务物价大检查办公室“关于印发《税收财务物价大检查工作人员守则》的通知”等两个文件的通知
1991年10月12日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行,哈尔滨投资专科学校,常州财校,无锡、兴城疗养院:
现将国务院税收财务物价大检查办公室(91)国检办字第78号《关于委托地方检查中央企事业单位有关问题的通知》和(91)国检办字第81号“关于印发《税收财务物价大检查工作人员守则》的通知”转发你行,请各行认真贯彻执行。
各级行对国务院委托的地方检查组的检查,要热情接待,积极配合。凡被查出的问题,要及时纠正,应调帐的及时调帐,需交库的要及时上交入库。

附件一:关于委托地方检查中央企事业单位有关问题的通知
各省、自治区、直辖市和计划单列市税收财务物价大检查办公室、财政厅(局)、税务局、审计局、物价局,国务院各部委、各直属机构税收财务物价大检查办公室:
根据《国务院关于开展1991年税收财务物价大检查的通知》规定,国务院税收财务物价大检查办公室将继续委托地方检查部中央单位。现对有关事项通知如下:
一、委托地方检查的中央单位,由国务院大检查办公室统一下达名单,统一开具委托检查介绍信。名单内的中央单位,地方必须组织力量进行检查,不能漏查、不查。对名单内中央单位下属的独立核算单位确有必要进行延伸检查,或对名单外的中央单位因群众兴报确需派人检查的,由各省、自治区、直辖市、计划单列市大检查办公室报国务院大检查办公室补开委托检查介绍信。
物价监督检查由属地管理。物价部门对中央单位进行物价大检查,持当地物价部门介绍信(或检查证),即可进点检查。
二、委托地方检查中央单位的工作,由各省、自治区、直辖市、计划单列市大检查办公室负责,统一抽调政治、业务素质较强的干部进点检查,不得层层下放。查出违反财经法纪问题的核实、定案、处理工作,国务院大检查办公室授权各省、彼治区、直辖市、计划单列市大检查办公室统一办理。
三、地方检查中央单位的进点时间从11月15日开始。进点前各省、自治区、直辖市、计划单列市大检查办公室应将检查组成员和进点日期等有关事项通知被查单位。中央主管部门正在进行检查的单位,可待其检查结束后,地方再派人检查。
四、查出的各项违反财经法纪问题,应按国务院大检查办公室《关于1991年税收财务物价大检查实施办法》的有关规定处理。
五、经核实定案的违反财经法纪问题,省、自治区、直辖市、计划单列市大检查办公室应向被查单位发出《检查结论和处理决定,并督促被查单位及时调整帐目,汇交应上交财政的违法违纪款项。《检查结论和处理决定》要抄送国务院大检查办公室、中央主管部门和财政部派驻各地的中央企业财政驻厂员处各一份。
各地中央企业财政驻厂员处在初审企业年度会计决算时,应把《检查结论和处理决定》作为审查违法违纪金额是否调帐、入库的依据之一。
检查组对委托检查的中央单位自查出的违法违纪金额是否调帐、入库,要认真进行复查。如发现有不按规定调帐、入库或弄虚作假的,除全部没收其违法违纪金额外,还应处以两倍以下的罚款。
六、委托检查的中央单位,对地方作出的《检查结论和处理决定》有异议的,可提请发出《检查结论和处理决定》的省、自治区、直辖市、计划单列市大检查办公室研究解决;仍有异议的,可书面报告国务院大检查办公室仲裁或按有关规定向财政部申请复议。
七、对查出应交中央预算的各项违法违纪金额,无论是实行由中央主管部门集中交库办法的单位,还是实行就地交库办法的单位,一律由被查单位经所在地银行汇交国务院大检查办公室在中国工商银行开设的“过渡存款户”(帐号127001)。银行信汇凭证可作为被查单位的会计记帐的原始凭证。
地方查出应交中央预算的违法违纪金额,应全额汇交国务院大检查办公室的“过渡存款户”,不得按扣除地方财政分成后的余额汇交;不得先汇入地方开设的过渡存款户,然后再汇交国务院大检查办公室;不得缴入地方金库。如有上述情况,应视为截留中央财政资金,按违反财经纪律处理。
各级银行应及时办理违法违纪款项的汇交工作,不要拖延和占压。
八、对下列已汇入国务院大检查办公室过渡存款户的违法违纪款项,地方财政可分成20%:(1)盈利企业的所得税、调节税及利润;(2)亏损企业的上交款;(3)事业单位的上交款;(4)能源交通建设基金和预算调节基金;(5)“小金库”资金。
除上述项目外,对查出中央单位其它项目的违法违纪款项,按现行预算体制分别上交中央财政或地方财政。上交中央财政部分,不实行分成办法。查出地方财政参与分成的保除企业所得税或利润,以及由铁道部、中国石油天然气总公司全部留用的能源交通建设基金,也不实行分成办法。
在大检查期间,地方查出国务院大检查办公室委托检查名单位外的中央单位的违法违纪收入,不实行分成办法。
地方财政所得分成收入,都要纳入地方财政预算,列为中央补助收入。此项分成收入,在解决必要的检查经费以后,主要用于发展农业生产。
九、地方申报分成时,应报送:(1)由省、自治区、直辖市、计划单列市大检查办公室和财政厅(局)联合上报的申请分成报告;(2)地方检查中央单位分成金额汇总表(一份);(3)各被查单位的《地方检查中央单位违法违纪金额签证单》(原件一份);(4)各被查单位违法违纪入库金额《银行信汇凭证》(复印件一份);(5)委托地方检查中央单位专题小结(一份)。各地要严格按规定填报各项分成材料,对表项不符、图章不全、项目不清、随决涂改、缺少调帐日期等不符合规定的,均予退回重报。申报分成时间最迟不得超过1992年6月底。
附一、1991年地方检查中央单位分成金额汇总表(略)
二、地方检查中央单位违法违纪金额签证单(略)
三、××银行信汇凭证(式样)(略)

附件二:关于印发《税收财务物价大检查工作人员守则》的通知
各省、自治区、直辖市和计划单列市税收财务物价大检查办公室,国务院各部委、各直属机构税收财务物价大检查办公室:
现将《税收财务物价大检查工作人员守则》发给你们,请认真贯彻落实,遵照执行。各地区、各部门要大力加强对检查人员的纪律教育,经常监督检查,防止违纪问题的发生。

附:税收财务物价大检查工作人员守则
为了提高检查质量,加强廉政建设,特制定《税收财务物价大检查工作人员守则》,所有参加税收、财务、物价大检查工作的人员,都要遵照执行:
一、努力学习,积极工作。认真学习税收、财务、物价大检查的各项文件和有关财经法规,提高政策思想水平和业务能力。振奋精神,集中精力,努力工作,积极主动地完成各项检查任务。
二、坚持原则,秉公执法。严格按照国家有关的法律、法规和程序,检查、处理各种违法违纪问题,做到事实清楚,定性准确,处理恰当,手续完备。不得以情代法、以权代法和徇私舞弊。
三、谦虚谨慎,注意工作作风。深入调查研究,虚心听取各方面的意见,查明情况,分清是非,宣传政策,讲明道理,以理服人。不能简单粗暴,盛气凌人。
四、坚持群众路线,讲究工作方法。认真做好大检查中的思想政治工作,促进被查单位的领导、财会人员和职工群众积极主动地配合和支持检查人员搞好检查工作。重视群众举报和人民来信来访工作,能处理的要抓紧处理,不能处理的要及时转交有关部门处理,做到件件有交待,事事有着落。
五、加强组织观念,坚持请示汇报。经常汇报工作,反映情况,提出建议。遇到疑难问题和重大问题,要及时报告,在上级没有作出决定以前,不要轻易表态。不能擅自越权签复和处理问题。
六、紧密合作,加强团结。服从领导,听从指挥,坚守岗位,工作上互相配合,生活上彼此照顾,定期召开民主生活会,交流思想,开展批评与自我批评,同心同德,搞好工作。
七、管好文件,注意保密。妥善保管各种文件资料,防止丢失、被窃。严格遵守各项保密规定,涉及需要保密的事项,不得对外泄露。
八、严于律已,清正廉洁。认真执行党中央、国务院关于加强廉政建设的各项规定,奉公守法,遵守纪律,处处起模范带头作用。不准吃请受礼,不准公费旅游,不准低价购买商品,不准利用工作之便谋取私利。检查组在被查单位应在职工食堂就餐,并按规定交付餐费。