强制执行公证业务的若干问题探讨

冯兴吾 杨仕田 刘金海


证明债权文书并依法赋予强制执行效力是法律赋予公证机关的一项重要职能。近年来，各地公证机关办理了大量的强制执行公证业务，与人民法院相互配合，在保护债权人合法权益，尤其在保证银行按时收贷，防范金融风险等方面发挥了积极作用。但这项工作无论在理论上还是在实践中都存一定的误区，影响了强制执行公证业务的进一步开展。本文拟就强制执行公证业务的若干问题作一探讨，以求教同仁。
一、强制执行公证业务的适用条件
我国《公证暂行条例》第四条第十款规定： “公证机关对于追偿债款、物品的文书认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力”，第二十四条规定： “依照第四条第十款规定，经过公证处证明有执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”。据此规定，公证机关对于追偿债款或物品的债权文书，根据当事人申请，经审查无误， 而且符合强制执行条件时，即可出具公证文书， 证明该债权文书有强制执行效力，债务人到期下履行债务，债权人就可以申请人民法院强制执行。
我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋子强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”根据法律规定，经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后，债务人拒不履行时，这种债权文书便可成为执行依据，与生效的判决书、调解书、仲裁书具有同等的法律效力，这对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要意义。
最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》 (以下简称《联合通知》)第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；(2)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。上述条件中，债权文书应以给付债款、物品为内容等，在理论上和实践中均无疑义，但对债权文书的范围仍存在不同认识。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确，包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有疑义的确定。
二、强制执行公证业务的范围
公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：
一、借款合同，借用合同、无财产担保的租赁合同；二、赊欠货物的债权文书；三、各种借据、欠条；四、还款(物)协议；五、以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议；六、符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
债是按合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的权利义务关系。银行贷款形成的是典型的债权债务关系，是以货币为借贷实体的债权债务关系，即银行享有权利，借款人承担义务。抵押、质押合同也应视为债权文书。 因为抵押、质押合同在当事人双方之间产生了请求设定抵押权、质押权的债权和设定抵押权、质押权的债务，从而形成了一种债权债务关系。一旦债务人没有履行这一条件变成现实，抵押人、质押人就应通过代为履行、折价、拍卖或变卖抵押物、质押物等方法代为清偿债务。 当然，根据我国《担保法》的规定，为债务人抵押、质押担保的第三人，在抵押权人、质押权人实现抵押权、质押权后，有权向债务人追偿。事实上，将抵押、质J甲合同视为债权文书赋赋予强制执行效力，不仅符合我国《担保法》保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可。
三、强制执行公证业务的若干问题
l、可否对担保合同公证并赋予强制执行效力。
我国《担保法》第五条第一款规定， “担保合同是土合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按约定。”如果法律规定可以对合同条款进行约定的，那么这种约定应当高于与法律规定的相关条款的效力。本文认为，如果当事人在担保合同中约定“担保合同独立，不因主合同的无效而无效”，那么这一份担保合同就具有独立主合同的效力。 因此，只要符合规定的条件，公证机关就可以对该担保合同赋予强制执行效力。因为，主债权合同未经公证并不影响担保合同公证的效力及强制执行效力；并且土债权合同无效，经公证的担保合同在一定条件和范围内仍具有强制执行效力，这主要处决于当事人抵押合同的独立效力的特别约定。
2、赋予债权文书强制执行效力时，如何处理一般保证人的责任承担问题。
我国《担保法》规定了两种保证形式，即连带保证责任和一般保证责任。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。因此，在赋予债权文书强制执行效力后出具执行证书时，应将债务人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证，本文认为应在公证机关出具的执行证书中如实加以说明， 当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部债务时，可以执行一般保证中的保证人的财产。
3、最高额抵押合同赋予强制执行效力的问题。
我国《担保法》第五十九条规定， “本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内， 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。相对于普通抵押，最高额抵押具有以下法律特征：(一) 、将来的债权担保；(二) 、债权有最高限额；(三) 、实际发生的债权是连续的，不特定的，实际发生究竟有多少，在决算期确定前，是一个不稳定的数额；㈣对一定期间内连续发生的债权作担保。基于最高额抵押的上述特征，本文认为，在对最高额抵押借款合同进行公证时，不宜赋予强制执行效力， 而仅对最高额抵押担保合同进行公证为宜。
4、债务人是否具有还款能力不应作为赋予强制执行效力的公证文书的必要条件。
首先，从公证的职能上分析，公证只是证明债权文书无疑义，符合法律规定，具有法律上规定的强制执行效力；其次，公证证明具有强制执行效力是对当事人债权债务关系的一种评价；第三，债务人有无偿还能力并不影响公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和其他执行依据一样，一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》的规定执行。因此，本文认为债务人有无还款能力应由执行机关在执行过程中实事求是地认定。
5、签发执行证书时应审查债务人对债权文书规定的义务有无疑义。
《联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查：(一)不履行或完全不履行事实确实发生；(二) 、债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依据债权文书已经部分履行的事实；(三) 、债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。合同双方签订并经公证机关公证后，债权债务关系应该是无疑义。 当债务人表达了自己的无疑义意思表示，就接受了强制执行公证。在实践中， 当债权人中请公证机关出具执行证书时，必然是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。债务人如果有疑义必须负举证责任。本文认为，公证机关可以就债权人向公证机关申请执行证书的情况发函给债务人，限期答复，否则，依法出具执行证书。
6、执行证书应向被执行人送达。
《联合通知》规定，公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金利息、滞纳金等，可以列为执行标的。因此，本文认为债务人只有在申请执行的期限内不履行或不完全履行债务，债权人才能凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。且为使债务人全面了解执行期限和执行标的，避免由于债务人的异议而导致法院裁定不予执行，公证机关出具执行证书应向被执行人送达。
7、人民法院发现确有错误的公证书的处理。
我国《民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定：公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”对公证机关出具执行证书裁定不予执行，是对执行证书实体内容错误与否的判断，是一种定性。人民法院经确认公证文书有错不予执行的，应当通知原公证机关，提出不于执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销公证文书的建议，但是不能裁定撤销公证文书。原公证机关接到人民法院的通知后，应依据人民法院提出的相反证据及有关法律规定，在确认公证文书确有错误时，应主动及时撤销，并将撤销公证文书的决定通知人民法院；原公证机关经过复议，复议意见与人民法院的意见相左时，公证机关应主动与人民法院协商，妥善解决。

安徽省宣城市公证处
中国农业银行宣城分行
联系电话：0563—3021349
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电力部


电力工程施工招标投标管理规定（暂行）
1995年7月7日，电力工业部

第一章 总 则
第一条 为加强对电力建设工程施工招标、投标及合同的管理，规范电力建设市场秩序和交易行为，保证公平竞争，维护招标、投标及合同当事各方的合法权益，针对电力建设行业的特点，制定本规定。
第二条 本规定适用于境内以内资为主的电力工程（火电、送变电）招标和投标。全外资或以外资为主的项目应积极创造条件进行招标投标。火电单机300ＭＷ及以上、送变电330ＫＶ及以上的工程项目必须逐步进行招、投标。其它项目的招、投标可参照本规定执行。
国家电力行业主管部门认定不宜招标的工程项目除外。
第三条 电力工程施工招标投标，必须贯彻公平公正、等价有偿、协商一致、讲求信用的原则。
第四条 电力工程施工招标、投标是当事双方依法进行的经济活动，受国家的法律保护和约束。电力工程施工招标、投标必须贯彻国家有关法律、法规，并执行本规定。

第二章 招 标
第五条 招标必须由具备招标资格的单位承担，招标单位的资格条件为：
（一）必须是依法成立的法人组织，能独立承担民事责任；
（二）必须具有电力部或其授权认证单位核发的招标资质证书。
建设单位同时具备上述条件者可以自行招标，不同时具备上述条件者，必须通过委托协议委托具有招标资质的单位组织招标，委托不受地区限制。
第六条 工程项目必须符合下列条件才可申请招标：
（一）工程初步设计及概算已经批准，设计深度能满足施工招标要求；
（二）主要设备、建设资金到位计划已分别落实；
（三）建设场地已经落实。
第七条 招标方式。原则上采用邀请招标。也可采用公开招标或议标。
采用邀请招标方式时，每个标被邀请的投标单位一般不应少于3家。
第八条 邀请招标程序
（一）向招标主管部门提出招标申请；
（二）编制招标文件；
（三）择优选择投标单位，发出招标邀请函；
（四）将招标文件及标底报请招标主管部门审查批准；
（五）发售招标文件、设计图纸及有关资料；
（六）组织投标单位踏勘现场，召开标前会议，进行答疑。
（七）组织投标、开标、评标、定标；
（八）建设单位与中标单位签订承包合同。
公开招标或议标的招标程序，可参照上述程序作相应调整。
第九条 在招标文件中，对下列问题要着重明确：
（一）工程项目的开竣工日期，里程碑进度要求，工期的提前或延迟的奖罚办法，因国家重大政策性调整而发生的工期变动原则；
（二）工程施工质量要求、技术规范上的特殊要求及质量管理模式；
（三）合同的主要条款；
（四）报价依据，价差和量差的调整办法，发电送变电工程，工程量明确的，提倡采用总价合同，不够明确的应采用单价合同，要考虑到技术经济条件变化时，相应地调整计算办法；
（五）工程拖欠款及其利息的解决办法；
（六）招标保函或保证金的金额及其处理办法；
（七）投标方承担的价格上涨因素及处理办法；
第十条 招标文件一经发出，招标单位不得擅自变更，如确要变更或补充时，必须经招标主管部门批准，并在投标截止日期前15天，以书面形式通知到所有投标单位。
第十一条 招标主管部门接受招标文件后，应在15天内审查完毕，并通知招标单位。
第十二条 招标单位应根据工程规模大小，对工程进行适当分标，以利于发挥不同投标单位的专业优势。但不能将同一单位工程中的分部、分项工程分开招标。
第十三条 任何单位和个人，不得利用职权分割、垄断、封锁招标投标活动；不得以征地、拆迁、设计、垫资承接任务、介绍建设用地、发放证照为条件，要求将应实行招标的工程发包给指定单位；禁止以任何行业垄断为理由，强行承接分项工程；禁止任何形式的开标后的议标和竞争。
第十四条 招标单位及其工作人员不得有下列行为：
（一）以招标名义指定承包单位，弄虚作假、隐瞒工程真实情况；
（二）泄漏标底，影响招标工作正常进行；
（三）以权谋私、徇私舞弊、敲诈勒索、收受贿赂或回扣等；
（四）暗示、串通、勾结、偏袒任一投标单位。
发生以上情节者，由行政主管机关给予政纪处分，触犯刑律的，提请司法机关追究刑事责任。

第三章 标 底
第十五条 标底应由具备资质的单位编制。
第十六条 每个标只能有一个标底。
第十七条 标底以发标的技术、经济和工程项目的现场条件为依据，按电力行业工程造价编制规定和工程所在地的预算规定、费率标准和定额编制。标底应包括特殊施工措施费，取费必须完整。
第十八条 工程质量要求优良、工期要求比国家合理工期缩短时，标底中应增加优质优价因素和工期要求因素。
第十九条 标底价应考虑工程期间物价上涨因素。主要材料、设备如纳入施工招标范围，其价格风险不应由投标单位承担。发标时应规定标准价格，作为编制标底、投标报价和工程结算的依据。编制标底时其价差单独计入。
第二十条 对标底应进行技术经济分析，包括工程质量、工期保障措施、最低工程成本、最大可能利润，据此确定每个标保本薄利的最低限制报价。
第二十一条 标底必须严格保密。对标底应有相应的保密措施，保密至开标之后。应制定违纪制裁办法，并有执行监督部门。

第四章 投 标
第二十二条 投标单位必须是依法注册的施工企业法人单位，其资质等级和经营范围与投标项目相适应。
第二十三条 可以联合投标。联合投标的单位应签订合作承包合同，要明确主承包方，由主承包方代表联合投标的各方参加投标。
联合投标的各企业资质必须符合投标条件并经招标单位审核批准。
第二十四条 投标单位要向招标单位提交标明一定数额的投标保函，开标后未中标单位的保函由招标单位及时退回，中标单位的投标保函，签订施工承包合同后转入履约保函。
第二十五条 中标单位不得自行决定将工程进行分包，确因情况特殊，需要分包时，在征得招标单位同意的条件下，可将工程分包给资质条件符合工程项目要求的施工单位，分包要签订分包合同，由中标单位负责对分包工程的管理，分包单位要向中标单位负责。
禁止分包单位将工程再分包，禁止中标单位和分包单位转包工程。
第二十六条 投标单位及投标代表在投标活动中应注意下列事项：
（一）根据本单位的经营能力和市场价格变动信息确定投标报价，包括对要求优良等级的工程提出优质优价。
（二）对工期有特殊要求时，按招标文件的条款提出工期补偿费（或赶工措施费）。
第二十七条 投标单位可以对招标文件提出修改建议方案，并密封送交招标单位参考，但投标时应按原标书和修改建议后标书分别报价。
第二十八条 为维护招标秩序，投标单位从投标截止到定标之前不得放弃投标。
第二十九条 投标单位应按招标文件的要求提供有关资料，包括现有的施工任务，在建和尚未开工的工程一览表。
第三十条 投标纪律
（一）必须如实反映本企业的实际情况及施工能力，不得弄虚作假。
（二）禁止伪造、涂改、转让施工企业资质证书及营业执照。
（三）投标时不得串通作弊，不得哄抬或任意压低标价，不得与招标单位及有关人员相互勾结采用行贿等不正当手段排挤对手，扰乱招标秩序，破坏公平竞争。
（四）禁止标后竞相压价。

第五章 开标、评标、定标
第三十一条 开标、评标、定标活动在电力主管部门监督下，由招标单位主持。
第三十二条 评标小组由招标单位选聘组成，其成员应由熟悉工程技术、经济及有关业务的人员参加，评标人员均以个人名义进行评标工作，不代表其所在单位。建设单位和受委托的招标单位，参加评标的人数，不应超过评标小组人数的50％。
第三十三条 评标小组的职责：
（一）审查投标标书；
（二）根据投标书组织投标单位进行技术经济答辩；
（三）向招标单位提出评标建议并形成评标书面报告。
第三十四条 评标的决策意见和选择中标单位均由招标单位依据评标结果报建设单位确定。
第三十五条 招标单位在开标前，要制定好评标定标办法，报上级主管部门备案，在投标截止后，适时宣布评标、定标办法，然后方可开标。评标、定标办法一经宣布，必须严格执行，不得更改。
对于主体工程，最高限价不得高于标底价的5％；最低限价不得低于标底价的5％。
评标程序：
第三十六条 评标内容
（一）对投标单位的履约信誉和业绩综合评定打分；
（二）对投标单位同期承揽工程量和施工能力进行综合分析打分；
（三）评价投标书中的施工组织设计、质量保证措施、工期保证措施的合理性、可靠性和经济性，并进行打分；
（四）核实报价、淘汰高于最高限价，低于最低限价的投标单位，其余单位取其报价平均值，按各单位报价与平均值的差距打分；
（五）投标单位报价，出现全部低于最低限价或高于最高限价时，由投标单位重新报价；
（六）无特殊要求时，可在以上评定的基础上，再按本条第（一）款10％、第（二）款10％、第（三）款35％、第（四）款45％，加权平均择优选定中标单位。
（七）出现以下情况之一者为废标：
（1）开标之后又进行议价竞争者；
（2）投标报价超过最高、最低限价者；
（3）投标文件不具备法人资格证明要求者；
（4）对招标文件缺乏必要反映，对重要条款
答复有误者；
（5）不按规定日期投标者；
（6）标书文件未加密封者；
（7）确证有不正当竞争行为者。
第三十七条 定标程序
评标小组评标后应立即书面报建设单位，建设单位按决策程序在评标的基础上最后决定中标单位，并报送上级主管部门核备。
第三十八条 自开标至定标时间不得超过60天，招标单位应在定标后15天内发出中标通知书。

第六章 合 同
第三十九条 中标通知书发出后（以收到邮戳日期为准）30天内，依照有关规定双方签订施工承包合同，如其中一方无故拖延签订合同，对方有权要求赔偿经济损失。
第四十条 建设单位、中标单位在签订合同时，应互换各自开户行出具的履约保函（中标价的2～3％）证明，履约保函在工程竣工保修期满后退还。
第四十一条 中标单位经建设单位同意分包工程时，要签订分包合同，分包合同与总包合同的约定应当一致，不一致时以总包合同为准。
第四十二条 履约双方要严格遵守合同条款规定的义务、权利、责任，要严格遵守索赔的约定。
第四十三条 发生合同纠纷时，承发包双方可自行协商解决，必要时请求上级行政部门进行调解，调解无效时可请求双方已经认定的机构（合同中明确）仲裁，也可以依法起诉。

第七章 招标投标管理
第四十四条 电力部是电力工程施工招标投标的最高行政主管，负责行业工程建设招投标的管理工作，主要职责是：
（一）贯彻执行国家工程建设招投标的法律、法规和方针政策。
（二）指导检查电力行业各地区招投标工作；
（三）总结、交流招投标工作经验，提供服务；
（四）依法维护国家和招投标当事各方的正当权益，监督检查重大项目的招投标活动。
（五）制定并管理招标机构的资质标准，审批电力行业专业性的招标机构。
第四十五条 网局和独立省局为本地区电力系统实施本规定和领导招投标工作的主管部门，主要职责是：
（一）依照本规定制定施工招标投标实施细则；
（二）审查招标单位资格；
（三）审查招标文件；
（四）监督开标、评标、定标和议标；
（五）调解招投标活动中的纠纷；
（六）对违反规定的招标定标结果提出异议，并报电力部裁决。
第四十六条 附 则
（一）本规定自颁布之日起实行，过去颁布的有关规定与本规定相抵触时，按本规定执行。
（二）本规定解释权归电力工业部。