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交通部关于印发《关于整顿和规范公路建设市场秩序的若干意见》的通知

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交通部关于印发《关于整顿和规范公路建设市场秩序的若干意见》的通知

交通部


交通部关于印发《关于整顿和规范公路建设市场秩序的若干意见》的通知

交公路发[2001]190号

各省、自治区交通厅,北京市交通局,天津市市政工程局,上海市市政工程管理局,重庆市交通委员会,各计划单列市交通局(委),新疆生产建设兵团交通局:

为贯彻落实国务院召开的全国整顿和规范市场经济秩序工作会议精神,进一步加强公路建设市场管理,规范公路建设市场行为,部制订了《关于整顿和规范公路建设市场秩序的若干意见》,现印发给你们,请遵照执行。执行中有何问题,请及时告知部公路司。


二○○一年五月二十一日



关于整顿和规范公路建设市场秩序的若干意见

为认真贯彻国务院召开的全国整顿和规范市场经济秩序工作会议精神,结合公路建设市场中存在的突出问题,部决定对全国公路建设市场秩序进行整顿,以进一步严格基本建设程序,规范招投标行为,强化建设管理,提高工程质量和投资效益,发展和完善统一开放、竞争有序的公路建设市场体系,特提出如下意见:

一、公路建设市场现状

1.改革开放以来,公路建设行业最早打破部门和地区界限,按照市场经济规律实行了建设管理体制改革。自八十年代中期,通过利用世界银行贷款,借鉴国外先进的建设管理经验,结合中国国情,开始推行工程招投标、工程监理和合同管理三项制度,并逐步在全国大中型公路建设项目上推广。为规范建设市场行为,交通部先后颁布了《公路建设市场管理办法》、《公路建设市场准入规定》、《公路建设四项制度实施办法》、《公路建设监督管理办法》等一系列规章制度,各省、自治区、直辖市交通主管部门相继采取了有力措施,对规范公路建设市场行为,保证工程质量,加强招投标管理,强化政府监督职能,逐步构筑 “统一开放、竞争有序”的公路建设市场,起到了积极作用。

2.目前,中央和地方投资建设的大中型公路建设项目,全部实行了招标投标制度。多数省市对地方项目和路网改造项目也采用招投标方式组织实施,取得了较好的效果。特别是1999年开始,公路建设行业连续三年在全国范围内开展了“公路建设质量年活动”,重点加强了对建设市场的管理,通过强化政府监管,使建设市场进一步得到规范,取得了显著成效。

3.在充分肯定公路建设市场体系建设取得明显进展的同时,必须清醒地看到,公路建设市场出现的一些新情况和新问题。如公路建设市场准入管理不严,一些施工力量弱、资信情况差的单位混入了建设市场;有些项目违背基建程序,擅自开工,形成“三边”工程;部分建设项目未严格遵守“三个合理”(合理标段、合理标价、合理工期),直接影响工程质量;一些地方在招投标中仍存在地方保护和行业保护倾向,有的甚至弄虚作假、暗箱操作、权钱交易、行贿受贿;部分单位质量和安全意识淡薄,管理不严格,非法分包、转包,偷工减料,出现了质量和安全事故。因此,为了保证公路建设持续、快速、健康发展,必须下大力气,对公路建设市场秩序加以治理和整顿。

二、整顿公路建设市场秩序的主要目标和工作重点

4.公路建设市场秩序的整顿要按照国务院对市场经济秩序整顿的统一部署,结合公路建设市场的实际情况,抓住要害,突出重点,完善法规,加强执法,标本兼治,综合治理。今年,公路建设市场整顿的主要目标是:所有大中型公路建设项目符合国家基本建设程序规定,实现依法建设;按照国家规定要求招标的项目必须实行招标,杜绝规避招标、假招标和评标过程中的弄虚作假、暗箱操作行为;加强对工程质量和安全的监督管理,杜绝重大、特大质量和安全事故的发生,争取用一年左右的时间,使公路建设市场秩序明显好转。到“十五”期末,基本建立统一开放、竞争有序的公路建设市场体系。

5.围绕上述目标,今年规范和整顿公路建设市场的重点是,以贯彻国家《公路法》、《招标投标法》为龙头,以落实《公路建设市场准入规定》、《公路建设四项制度实施办法》、《公路建设监督管理办法》及有关公路建设法规为基点,以开展第三个“公路建设质量年活动”为载体,以加强政府监管为主线,重点治理公路建设项目不按基建程序组织建设;规避招标和假招标行为;招标中的行业保护和地方保护;评标过程中的弄虚作假、暗箱操作;建设过程中的转包和非法分包行为,不按规范施工,偷工减料;现场管理混乱、设计变更不规范、工程质量低劣等主要问题。

三、整顿公路建设市场秩序的要求和措施

(一) 提高思想认识,加强组织领导

6.整顿公路建设市场秩序是整顿全国市场经济秩序的重要组成部分,是各级交通主管部门义不容辞的职责。各地交通主管部门要认真学习国务院领导同志在全国整顿和规范市场经济秩序工作会议上的讲话精神,进一步提高思想认识,要从贯彻落实江泽民总书记关于“三个代表”重要思想的高度,站在建设有中国特色的社会主义政治、经济和文化的高度,站在民族兴衰和现代化建设成败的高度,认识国家整顿和规范市场经济秩序的重要性和紧迫性,要认真分析本地区公路建设市场中存在的问题,按照中央和省政府的统一安排,加强领导,落实责任,下最大的决心,用最大的力气,迅速开展工作。

(二) 完善管理法规,加大执法力度

7.要继续完善公路建设市场管理的法规体系,清理和修订与现行法律法规相抵触的规章制度。交通部即将出台《公路建设项目法人资格审查标准》、《公路建设项目设计招标投标管理办法》、《公路建设项目评标专家库管理办法》,要按照《招标投标法》的要求,修订《公路工程施工招标投标管理办法》、《公路工程施工招标评标办法》。各地要按照要求,对现有规章制度进行清理,加强地方立法工作,完善公路建设管理的法规体系,实现依法建设,依法管理。

8.按照政府机构改革要求,各级交通主管部门要切实转变政府职能,减少行政审批,规范审批程序,落实审批责任,提高审批工作效率和透明度,对审批者实行权责挂钩。严格工程可行性研究报告、初步设计、招标评标、开工报告、竣工验收等环节的审查审批工作。对在审批环节中严重失职或有弄虚作假行为的,要严肃处理。

9.要加大执法力度,切实解决有法不依、违法不究、重检查、轻处罚的突出问题。要认真贯彻《公路建设监督管理办法》的要求,加强对建设市场、基本建设程序、工程质量、施工安全和资金使用情况的监督,对违法违规行为要依法查处。对发现问题,未作处理或查处不力的,应追究有关负责人的责任。

10.质量监督部门要认真履行监督职责。严格公正执法,不断扩大监督工作覆盖面,特别要加强对省道以下地方公路建设项目的质量监督。要深入工程现场,加强对施工和监理单位的检测资料的可靠度和真实性的检查,加强工程质量措施和安全生产措施落实情况的检查,加强对工程建设关键部位的质量抽检和交工验收前的质量检查,把好质量监督关。

(三)严格市场准入,加强源头管理

11.公路建设实行市场准入管理制度。各级交通主管部门要按照有关规定,对从事公路勘察设计、施工、监理单位实行严格的资质审查和资信登记。今年要对进入公路建设市场的从业单位进行一次清理,凡不符合资质和资信登记要求或近年来有严重违法违规行为的,要清除出公路建设市场。要对公路建设项目法人实行资格审查,今年首先对重点建设项目法人进行资格审查,不符合规定标准的,要进行整顿。

12.公路建设市场实行统一领导、分级管理。要进一步打破部门、行业垄断和地区封锁,提高公路建设市场的开放度和透明度。交通主管部门对进入公路建设市场的企业,不论其所有制和隶属关系,只要具备相应的资质和资信,均一视同仁。交通部和各省交通主管部门按照职责分工审批的资信登记是从业单位进入公路建设市场的主要有效凭证,任何单位不得搞重复登记。不得制订歧视性政策限制外地企业进入本地承担建设任务,要拆除地方和行业保护的壁垒,以维护公路建设市场的统一开放,竞争有序。

13.加强对公路建设市场的动态管理。交通部和各省交通主管部门要建立公路建设项目法人、从业单位、公路建设项目动态管理数据库。要利用网站、报刊等媒体,定期公布资质、资信和公路建设项目信息,对工程质量、安全生产情况,对从业单位履约、信誉、能力、服务水平及违法、违纪行为进行通报,对有行贿受贿、以权谋私等严重扰乱公路建设市场行为的单位,要建立黑名单制度,并根据情节轻重,按照公路建设市场管理有关规定,给予相应处罚。

14.各级交通主管部门在审查项目法人资格和从业单位资质资信时,要遵守公平、公正、客观的原则,公开办事程序和要求,接受社会监督,提高政府审批工作的透明度。对审查人员暗箱操作、失职、渎职等违法违纪行为要依法严肃处理。

(四) 贯彻《招标投标法》,规范招投标行为

15.规范招标文件的编制行为。公路工程项目招标文件应在初步设计文件、施工图设计文件已经审批后编制,并按规定报有审批权的交通主管部门审批。二级及以上公路和特大桥梁、长大隧道工程项目应采用交通部颁发的《公路工程国内招标文件范本》,对于二级以下公路工程项目,省级交通主管部门要结合本地实际,编制相应的招标文件范本。

16.实行公开招标的公路建设项目,招标信息要在国家规定的媒体上发布。采用邀请招标方式的,必须履行审批手续。对规避招标的或应公开招标而采用邀请招标的,招标结果无效,由上级交通主管部门责成项目法人重新招标,并对有关责任人依法予以行政处分。

17.招标工作中,禁止通过设定歧视性资质要求、不依法发布招标信息或限制购买资审文件等方式,排斥外地企业参加投标。凡出现上述情况,上级交通主管部门应责成项目法人重新刊登招标公告,情节严重的,要通报批评。

18.要确保评标的公平、公正与准确。评标原则和方法必须在招标文件中载名,不得在开标后制订新的评标标准。标底必须在开标时公布。本地和外地、交通系统和其他系统的投标单位必须一视同仁,不得制订歧视性条款或采用不同的评标标准。

19.要加强对评标专家的管理。要制订评标专家管理办法,对专家的资格认真审核把关,明确专家的评标工作程序、责任和义务。对评标专家实行动态管理,定期组织对专家的培训和考评,对不合格的专家坚决辞退。

20.严格执行专家评标制度。评标专家必须从交通主管部门设立的评标专家库中抽取。评标工作必须在保密状态下进行。交通主管部门要对公路建设项目开标、评标、定标活动进行全过程监督,不得干预评标专家正常的评标活动。

21.落实项目法人定标的责任。项目法人必须根据评标委员会推荐意见确定中标人,不得在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人。交通主管部门不得成立定标委员会,取代项目法人的定标工作。

22.交通主管部门和项目法人不得在评标、定标或项目实施过程中非法指定分包、分割工程,或违反合同,指定设备和材料的采购。一经发现,要对有关单位和责任人依法予以处罚。

23.积极推行设计招投标制度。今年新的设计项目要按有关规定,实行招投标制度,择优选择设计单位。要培育和发展设计市场,规范市场管理。勘察设计单位要建立健全质量保证体系,严格执行国家颁布的标准、规范,加强基础资料的收集与整理,提供真实、可靠的基础资料和设计成果。由于咨询、设计单位原因造成政府决策失误、建设期大量设计变更、引发质量和安全事故的,应依法追究有关单位和负责人的责任。

(五) 加强监督管理,确保工程质量和安全

24.建立健全各级岗位责任制和责任追究制。交通主管部门、项目法人、勘察设计、施工、监理单位及其法定代表人应按照各自的职责,对建设管理、安全生产、资金使用以及在设计使用年限内的工程质量负责。对发生质量和安全事故的,要按照情节轻重,进行责任追究。

25.实行项目法人负责制。项目法人要对建设项目的工程质量、安全生产、资金使用、投资效益负总责。要建立对法定代表人和主要责任人定期考评制度,加强对法人单位的财务管理和资金使用情况的监督检查。对不合格人员要及时撤换和调整。

26.施工单位对工程质量、进度、安全生产负直接责任。施工单位必须按投标时承诺的管理、技术人员和机械设备组织到场,严格执行施工合同,按技术规范和设计图纸组织施工,确保工程质量。不得转包,未经监理和项目法人同意,不得分包。如发现转包的,项目法人必须终止合同执行,非法分包的合同一律无效,对在施工中弄虚作假、偷工减料的,要责令自费返工,同时,按照公路建设市场管理有关规定,对施工单位给予相应处罚。

27.施工单位有权根据合同维护自身权益。施工单位对不符合合同规定的指定分包工程和指定的材料和设备采购,以及对监理人员提出的合同规定以外的要求,有权拒绝,并向有关交通主管部门举报。交通主管部门一经查实,应对责任单位进行严肃处理。

28.监理单位必须根据监理合同要求,建立现场管理机构,配齐监理人员,配足监理设备,完善监理工作制度,履行合同规定的义务。未经项目法人同意,不得对合同规定的人员和设备任意调换。对由于监理工作原因造成质量缺陷和质量事故的,监理单位和有关人员应承担相应责任。

29.各级质量监督部门应加强对监理单位的动态管理,要采取措施制止监理的挂靠、转包和违法分包。对向施工单位介绍分包单位或材料、设备采购,向施工单位索取合同规定以外的生活待遇和经济利益,与施工单位串通损害项目法人利益的,要依法予以严肃处理。

30.加强施工安全管理。项目法人和从业单位忽视质量和安全管理,造成质量和安全事故的,要对项目法人给予通报批评、限期整改,情节严重的,要停工整顿;对施工、监理单位,要通报批评,情节严重的,处以取消1-2年资信登记直至降低、取消资质的处罚。

(六) 加强廉政建设,完善举报投诉制度

31.要严格执行交通部《在交通基础设施建设中加强廉政建设的若干意见(试行)》的规定。要督促项目法人与勘察设计、监理、施工单位签订廉政合同,实行双合同制管理,并对实施情况进行监督。特别要加强对招投标审批、分包、材料设备采购等环节的管理,建立约束机制,从源头上防止工程建设项目中腐败现象的发生。

32.要进一步完善举报投诉制度。对举报、投诉和社会反映的公路建设市场秩序问题进行调查核实,按国家有关规定进行处理,并公开处理结果(不宜公开的除外)。交通部负责处理国道主干线项目建设的重大举报和投诉,省级交通主管部门负责处理其他举报和投诉。各级交通主管部门要采取措施保护举报人,对打击迫害举报人的单位和个人要予以严惩。

33.要充分发挥社会各界和新闻舆论的监督作用。各级交通主管部门和建设单位要向社会公开发布有关公路建设行业信息,主动接受社会监督。

整顿和规范公路建设市场秩序,是我们各级交通主管部门肩负的一项重要使命,利在全局,功在长远。我们一定要坚决按照国务院的统一部署,齐心协力,狠抓落实,推动公路建设事业再上新台阶。

最高人民法院关于高原生活补助费能否作为夫妻共同财产继承的批复

最高人民法院


最高人民法院关于高原生活补助费能否作为夫妻共同财产继承的批复

1983年9月3日,最高法院

青海省高级人民法院:
你院六日十六日(83)青法研字第36号关于退休费能否作为家庭共同财产来继承的请示报告收阅。经研究,原则上同意你院意见。即肖桂兰的住房补助费应为夫妻双方共有,属于其夫赵泰部分,可由其合法继承人继承,高原生活补助费不属共同财产,应归肖个人所有。
此复


初探法律现代化进程中的困惑——以构建中国式诉辩交易制度为契入点

王硕 郭春枝(助)


摘要:法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移植的法律制度,以及怎样将其根植于社会主义土壤,充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例,深入剖析法律土壤在法律移植中的作用,对于法律现代化过程中的法律本土化面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词:法律现代化;法律本土化;诉辩交易;法律移植


一、法律移植是实现法制现代化的必然途径

  法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望,具体而言,法律现代化包涵三层意思:第一,法律现代化意味着一种内制改革的需求,指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节,实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二,法律现代化体现着受外力促进后的创新精神,反馈着现代文明的所有成果和优秀品质,强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三,法律现代化是一种最高境界的价值追求,要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同,代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
  法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展,国家间交往日益频繁,各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突,并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下,各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会,任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路,而法律移植正是移植国突破狭隘的民族界限,面向世界寻求法制发展的结果。因此,移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、 移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提

  任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征,就像鱼的生长与水息息相关一样,不同法制有它特定的生成环境,再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性,它是个复杂的过程,正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异,器官移植需要考虑人体的排他性因素一样,法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题,而这比植物移植和器官移植要复杂得多,它是“移”和“植”的统一,既包括对外国法的移入,也包括外国法在本土的培植,这是一个过程的两个方面,而后者更为重要。因此,如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的基石之一。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境,说明法律制度对文化环境的依赖关系。
  诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国,亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement),指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩,以便节省审判所需的时间和开支,特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备,可能还要进行激烈的讨价还价,如同市场上做交易那样,故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷,节约司法成本。
诉辩交易之所以在美国诞生,有特定的渊源,与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念,其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别,在刑事诉讼中也实行当事人处分原则,当事人也可以自由处分诉讼中的请求,在刑事程序中实行“罪状否认程序”,被告人一旦自愿作出有罪答辩,便意味着放弃了获得公开审判的权利,也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国,公民与政府的人格是平等的,诉讼中的地位对等,被告人是一方当事人,有权自主决定自己命运,即使在有罪答辩的情况下,也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权,是诉辩交易的前提,美国实行公诉垄断,被害人是刑事诉讼的证人,对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力,而是由检察官与被告解决,检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望,是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外,美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
  而在我国,虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看,设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式,同时142条也规定了检察官的起诉裁量权,在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面,已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期,各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先,我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则,在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下,被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑,通过认罪来换取自由,这就违背刑事诉讼法当中的证据原则;其次,我国刑法规定罪刑法定原则,定罪量刑必须有法律的明文规定,而不能根据被告人是否承认来认定,而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准,与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且,诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实,程序正义的理念刚刚得到应有的重视,在这种情况下实行诉辩交易,势必带来较大的负面影响,不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易,肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下,新的腐败难免会乘虚而人。
  如上所述,诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾,但我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明,不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该制度是我培植而否决该项制度在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时,首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上,联系中国当前的实际国情,结合中国的法律文化土壤,以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无的情况下,不能断然否决考虑移植的制度在国内存在的合理性与合理性,需要我们做的或者说我们所能做的就是培育符合需移植制度生长的更好的土壤,拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样,我们的当前工作就是培植适宜此种制度生长发展的法律土壤与文化环境,构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度,实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现法制现代化的必然选择

  一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤,是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的,无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚,怎样企图与传统实行彻底的决裂,但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统,在与其进行全面接触与认识之前,我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断,更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍,并且一个国家在主流文化以外,民族、区域、城乡、环境等的差异,除了考虑与主流文化的融合,更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素,即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习,注重中国现实、国情而非脱离社会需要,坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律,完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图,不仅在是感情上是难以接受的事,而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典,但却因不符本国国情,被人们讥笑为“比较法学家的乐事,非洲人的恶梦”。但我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找,更多的是从生活中着手,以习惯、行为为视角,正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的,在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。”
  文化传统是一个巨大而深厚的存量,它被特定的社会群体所选择、收纳、共享,并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递,因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态,中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情,警惕法律上的历史虚无主义,珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分,注重对传统的认同与衔接,就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决,中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式,“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为,只能解决“应战”的燃眉之急,终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产,是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下,本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的,如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待,强调法律与伦理道德的结合,惩罚与教育的互补,保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定,具有不可忽视的内在价值,没有这些,有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中,我们完全没有必要以西方的是非为是非,按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题,否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走,丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气,从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题,褒也好,贬也好,都是西方学者在特定背景下的认识,这种认识有一定的参考意义,但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象,我们要慎重些,多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据,中西方法律所走道路不同,用西方法的标准来衡量或裁剪中国,是不合适宜的。事实证明,凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果,例如解放后我们所用的人民调解制度,劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革,往往在实行中举步维艰,或流于形式,或弊端百,防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史,才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备,在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

  当代中国,在充分认识到外国法律的先进性的同时,应结合中国实际考虑,是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外,更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中,充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源,以“法来源于习惯”为视角,挖掘本土资源,注重本国传统,立足本国历史,吸取外国法律制度的合理内核,结合中国法制资源及传统文化,构建具有中国特色的法律制度,以实现为社会主义建设服务的最终目的。

参考文献:
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