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[原创]王强律师深度解读:广东省高级法院关于审理劳动争议案件座谈会纪要(之二)/王强

时间:2024-07-22 02:35:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9464
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3. 用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费,但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件,劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的,应予支持。
【律师解读】
根据《社会保险法》第二十三条之规定,用人单位和劳动者都有义务缴纳医疗保险费,而且用人单位还有为劳动者办理医疗保险账户等相关手续的义务。如果用人单位未履行上述两项义务,或未履行其中一项义务,导致劳动者因病而无法享受医疗保险待遇的,则劳动者有权参照基本医疗保险待遇标准,要求用人单位报销医疗费用。显然,该条规定的法理基础是,用人单位在为劳动者办理和缴纳医疗保险问题上存在过错,应当承担劳动者医疗费用损失的赔偿责任。
4. 用人单位未为劳动者建立工伤保险关系,且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定,以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请,劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的,劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉,并告知其可另行主张人身损害赔偿,但用人单位对构成工伤无异议的除外。
【律师解读】
根据《工伤保险条例》第十七条规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地社会保险行政部门提出工伤认定申请。
在审判实践中,这是常有的情形,虽然劳动者的确存在工伤事实,但由于用人单位的故意(或过失)拖延,或劳动者本人因不了解法规而错过了申请工伤认定的时限,劳动者的合法权益如何救济的问题。
5. 劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病,劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇,又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的,应予支持。
【律师解读】
此条是关于劳动者有权主张精神损害赔偿的情形。该规定是一个创新型条款,是一个突出的亮点,是一条理念先进的规定。因为无论是《社会保险法》、《工伤保险条例》,还是最高人民法院的有关司法解释,在这之前都没有如此明确的观点。可以预见的是,《社会保险法》和《工伤保险条例》在以后的修订中会加以采纳,最高人民法院也将会在新的劳动争议案件司法解释中,对这个创新观点予以认可和采纳。
受到工伤的劳动者,在身体遭受损害之时,劳动者及其家人的精神也同样受到了伤害,这几乎是不证自明的常识,但是,精神损害赔偿却长期被排除在工伤赔偿的范围之外,这本身的确是一个缺陷。
不过,针对职业病患者的精神损害赔偿的主张,也有一定的法律依据,修订前和修订后的《职业病防治法》均有规定称,职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。不过该条款所规定的“依照有关民事法律” 劳动者有获得赔偿的权利,因表述含糊,人民法院和劳动仲裁机构大都不予支持劳动者的精神损害赔偿诉求。曾经有一些患有职业病的劳动者主张精神损害赔偿,一些省份的某些地区的劳动仲裁机构和人民法院有个别支持的判例。本《纪要》以规范性文件的方式对工伤精神损害赔偿加以确认,是一个重大进步,值得赞赏。
本《纪要》将安全生产事故发生工伤的劳动者。所谓安全生产事故,是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。依据《工伤保险条例》相关规定,工伤分为两大类,一类是应当认定为工伤的情形,另一类是视同工伤的情形。其中,“应当认定为工伤”的有六种情况:(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(4)患职业病的;(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(6)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。而“视同工伤”的有三种情况:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
从上述规定来看,在“应当认定为工伤”中的第(1)、第(2)和第(5)情况下受到事故伤害的,以及第(4)患职业病的,才有权主张精神损害赔偿。而其他情形,包括“视同工伤”的情形,则不能向用人单位主张精神损害赔偿。另外,上述规定第(3)种情况,“在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”,虽未被本《纪要》排除在有权向用人单位主张精神损害赔偿的范围之外,但是,受到该种情形伤害的劳动者,可以向侵权人主张精神损害赔偿。
尽管本条款是一大进步,但遗憾的是,对精神损害赔偿金没有给出具体的赔偿原则和标准,可以预料,在今后的审判实践中,势必会出现因缺乏标准而带来的混乱局面。这就有待司法部门提供规范性标准。建议参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和原则,制定工伤精神损害赔偿标准的规范。
另外一个问题是,《工伤保险条例》和《社会保险法》确定的由工伤保险基金支付项目中,尚未包含精神损害赔偿,该项赔偿责任自然要由用人单位承担,这无疑增大了用人单位经营成本负担。建议全国人大、国务院能尽快采纳并修改相关条款,将精神损害赔偿纳入社会保险基金支付的范围,既可彰显劳动者人权的理念,也平衡减轻了企业的负担,保障该项创新条款得到顺利的实施。

【作者简介】王强律师,现执业于广东德纳律师事务所,著名劳动法律专家,深圳劳动法律师网首席律师。王强律师在劳动法律、公司法律领域积累了丰富的执业经验,已处理过七百余件劳动争议案件,其中包括上百人、数十人的集体劳动争议案件,担任多家企业法律顾问。王强律师对劳动法研究具有深厚造诣,在有关劳动法杂志和专业法律网站上发表劳动法专业文章数十篇。
办公地址:深圳市福田区金田路3037号金中环商务大厦4205室
电 话:13613006196;邮箱:szwq009i@163.com
劳动法律师网站:http://www.szldlawyer.com/


韩国法律市场“自由贸易协定”下的“开放”与“防范”较量

杜相希


  韩国法律市场的开放主要是基于韩国与欧洲自由贸易联盟、东盟、印度、美国等国际组织或国家缔结的自由贸易协定(FTA)相关约定。2009年9月26日正式生效的《外国法律顾问法》(《外国法咨询师法》)是韩国法律市场走向开放的基本法律依据。韩国法律市场开放分为三个阶段,并通过对《外国法律顾问法》进行修订的方式来确立不同阶段开放进程的法律依据。韩国的外国法律顾问制度目前仅限于与韩国缔结自由贸易协定国家的律师事务所和律师。面对法律市场开放的大趋势,韩国及至韩国法律界通过修订《律师法》,律师事务所合作化专业化转型及倡议亚洲地区律师事务所联合等来应对即将或终将到来的法律市场开放所带来的冲击和影响。

一、自由贸易协定与法律市场开放

  韩国《外国法律顾问法》确立了“适应国际法律市场开放趋势”的国内法法律依据和基础。自由贸易协定在第一阶段法律市场开放之前通常要求“制定或实行促进开放的国内法依据”。因此外国法律顾问能否进入韩国法律市场最终还要取决于韩国与相关国家的自由贸易协定是否生效及是否有法律市场开放的约定来确定,因此,韩国《外国法律顾问法》的通过和实施并不意味着外国法律顾问同时可以进入韩国法律市场。
  目前韩国已与智利(2004年4月生效)、欧洲自由联盟(EFTA)(2006年9月生效)、东盟(ASEAN)(2009年5月生效,服务领域)缔结了双边自由贸易协定(FTA)。韩美自由贸易协定(2008年10月提交国会)和韩国与印度(CEPA)协定(2009年8月)已提交国会等待批准。韩国与欧盟(EU)自由贸易协定尚在谈判阶段(2009年7月开始)。
  韩国法律市场开放分为三个阶段。原则上分为允许外国法顾问进入韩国法律市场、允许与外国律师事务所开展业务合作(协定生效后2年内)、允许通过设立合资律师事务所形式雇佣韩国内律师(协定生效后5年内)等三个阶段。目前生效的《外国法咨询师法》属于第一阶段协定内容。
  根据韩国与相关国际组织及国家达成的自由贸易协定内容来看,《韩国智利自由贸易协定》未对法律市场开放事宜予以规定,而不适用于《外国法律顾问法》; 韩国-欧洲自由贸易联盟(EFTA)允许实施第1阶段法律市场开放;韩国-印度自由贸易协定则提出了第1阶段法律市场开放方案等待批准;韩国-东盟(ASEAN)自由贸易协定允许法律市场开放至第2阶段;韩国-欧盟(EU)自由贸易协定预计会对法律市场开放至第3阶段进行磋商中;韩国-美国自由贸易协定拟对3个阶段全面开放。
  以《韩美自由贸易协定》为例,韩国法律市场应在协定生效后5年内分三个阶段进行开放。在韩美自由贸易协定生效的同时开始的第一阶段开放中,允许美国法律顾问从事有关“美国法律及美国缔结的条约、普遍承认的国际习惯法”的咨询及美国律师事务所在韩国设立分所。《韩美自由贸易协定》生效后2年内开始的第二阶段开放中,允许美国律师事务所和韩国律师事务所之间提供业务协助,从第二阶段开始韩美两国的律师事务所可以共同受理存在韩国法律和美国法律适用争议的案件和分配收益。实事上等于打开了美国律师事务所受理韩国内案件的大门。《韩美自由贸易协定》生效后5年进行的第三阶段开放中允许美国律师事务所和韩国律师事务所进行合伙(同业),而且具备一定条件的合伙(同业)律师事务所可以雇佣韩国内律师。
  目前(截止2009年9月),韩国法律市场将面向瑞士、挪威、列支敦士登和冰岛4国(第1阶段开放)及新加坡、印度尼西亚、马来西亚、越南、缅甸、菲律宾、老挝、柬埔寨、文莱、泰国等10个国家(允许第1和第2阶段开放)进行开放。

二、外国法律顾问法促进背景与主要内容

  2005年8月,韩法务部设立外国法律顾问法制定特别分科委员会开始着手“外国法律顾问法”相关内容的讨论和制定事宜以确立韩国与美国、东盟达成的分阶段开放法律市场的国内法依据,促进韩国法律服务国际化和适应法律国际化发展大趋势,防止法律市场开放带来的混乱和保护法律业务委托当事人权益。2006年11月22日,韩法务部公布了《外国法律顾问法》草案内容并对立法背景等进行介绍。2007年7月17日进行立法预告。2008年10月向国会提交《外国法律顾问法》草案。2009年3月2日,韩第281次临时国会第11次大会通过了《外国法律顾问法》。《外国法律顾问法》并在公布之日起6个月后即2009年9月26日正式实施。 主要内容如下:

1、引进外国法律顾问制度

  韩《外国法律顾问法》引进了外国法律顾问制度(FLC : Foreign Legal Consultant),允许外国律师事务所在韩国内设立分所,允许外国律师以外国法律顾问身份在韩国从事外国法律相关咨询业务。目前韩国的外国法律顾问制度仅限于与韩国缔结自由贸易协定国家的律师事务所和律师。

2、设定外国法律顾问师业务范围

  韩《外国法律顾问法》规定,外国法律顾问师可以外国法律顾问事务所的成员或所属外国法律顾问师、国内律师事务所所属的外国法律顾问师的身份从事法律业务。目前外国法律顾问师的业务范围仅限于有关“原资格国的法律及原资格国缔结的条约、普遍承认的国际习惯法”的咨询及适用“原资格国的法律”的国际仲裁案件的代理业务等。不得从事诉讼代理或法庭辩护等韩国内法事务。

3、明确外国法律顾问师的资格认证和登记事项

  韩《外国法律顾问法》规定,外国律师要想在韩国从事业务活动应首先取得法务部长官资格认证并在大韩律师协会进行登记。要想获得韩法务部长官认证,申请认证者应具有在本国从事3年以上法律事务的经历。在韩国从事有关原资格国法律的调查、研究、报告等事务的经历可以计算入前述所要求的“3年以上法律事务经历”时间内,但最长只能为2年。在国外从事相关业务的最多可计算为3年。《外国法律顾问法》同时对外国法律顾问拒绝登记和登记取消的事由予以具体规定,对轻微的违法行为以罚款的方式进行惩处。

4、外国法律顾问法律事务所的设立和运营

  为贯彻世界贸易组织(WTO) 多哈发展议程(DDA:Doha Development Agenda)法律服务协议案规定的仅允许代表律师事务所形式的商业存在和维护韩国法律市场秩序,阻止不符合条件的外国律师的个人事务所开业,韩《外国法律顾问法》目前只允许设立与现有外国律师事务所有关联的分所模式的外国法律顾问法律事务所。

5、规范外国律师和外国律师事务所的名称

  韩《外国法律顾问法》明确规定“外国律师”的名称改为“外国法律顾问”。“外国法律顾问”可以附注原资格国家名称和律师字样。比如“美国法律顾问”可以同时标注“U.S. Attorney-at-law(美国律师)”字样。外国法律顾问在韩国内设立的事务所“外国法律顾问事务所”改为“外国法律顾问法律事务所”。在韩国的外国律师事务所在本所名称后可附注“外国法律顾问法律事务所”名称。

6、规定外国法律顾问的义务

  为确保外国咨询师忠实履行业务和保护委托当事人,《外国法律顾问法》规定外国法律顾问1年内在韩国时间应不少于180日以上,同时不得侵害或泄露与业务有关的秘密以确保外国法律顾问师忠实履行业务和保护委托当事人权益。禁止同国内律师、法务士、注册会计师、税务士、关税士进行收益分配、合伙(同业)及雇佣等业务合作。此外,韩《外国法律顾问法》还规定了外国法律顾问法律事务所合伙人应加入事务所运营损害赔偿责任保障保险以促进对法律业务委托当事人的保护。

7、外国法咨询师与外国律师区别

  外国法律顾问与使用“○国律师”、“国际律师”等名称在国内开展业务的外国律师相比存在诸多的差异。
  外国法律顾问可直接向韩国国民或企业为提供本国法律或本国缔结或参加的条约或国际惯例,并可代理国际仲裁案件。此外可以自己名义直接制作并向法律提交相关文书。而目前的外国律师是指企业或国内律师事务所以普通职员形式雇佣,只向雇主提供有关外国法律的调查结果并提供法律意见,而不得向包括企业在内的普通人提供任何形式的法律服务,而不能向法院等机构提交以自己名义制作法律文书。
违反前述情形,此前会以违反《律师法》为由予以处罚。2009年9月26日起,违反上述规定的,可同时依《外国法律顾问法》予以处罚。

国务院办公厅关于深化地质勘查队伍改革有关问题的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于深化地质勘查队伍改革有关问题的通知

国办发(2003)76号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院有关部委、直属机构:

  地质勘查是国民经济建设的先行性、基础性工作,服务于经济建设和社会发展的全过程。地质勘查队伍为我国社会主义建设事业作出了重要贡献,在全面建设小康社会的新阶段仍然担负着重要的任务。近年来,地质勘查单位认真贯彻国务院关于地质勘查队伍管理体制改革的部署,通过广大干部职工的共同努力,改革工作取得了显著成效。但是,对地质勘查单位实行属地化管理并逐步实现企业化经营’的任务还没有完成,在改革和发展中还存在一些困难问题亟待解决。为此,经国务院同意,现就深化地质勘查队伍,改革有关问题通知如下:

  一、进一步落实《国.务院办公厅关于印发地质勘查队伍管理体制改革方案的通知》(国办发〔1999〕37号)、《国务院办公厅关于转发国家经贸委管理的国家局所属地质勘查单位管理体制改革实施方案的通知》(国办发〔2001〕2号)中的各项政策。各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门要按照国务院的统一要求,对文件的执行情况认真进行对照检查,确保各项政策落实到位。

  二、维护企业化经营的国有地质勘查单位的合法权益。国有地质勘查单位转让国家出资勘查形成矿产地的探矿权、采矿权,符合规定并经批准,其价款的部分或全部转增为国有地质勘查单位的国家资本金。

  三、对企业化经营的国有地质勘查单位的国有划拨土地使用权,按照有关规定,经评估后可以采取出让、租赁、作价出资(入股)或授权经营等方式处置。

  四、“十五”后两年继续保留已实行属地化管理的原中央直属地质勘查单位基本建设中央预算内投资补助,各省、自治区、直辖市人民政府也要给予积极支持,努力解决已实行属地,化管理地质勘查单位基础设施建设欠账过多问题。

  五、认真落实住房制度、社会保障制度等相关政策。已实行属地化管理地质勘查单位的住房改革支出,按照当地的统一政策执行。地质勘查单位改制为企业的,依法实行劳动合同制度,纳入地方企业职工养老保险社会统筹,职工在事业单位的连续工作年限视同缴费年限,不再补缴养老保险费用。未改制为企业的,仍执行国家有关事业单位离退休制度的统一规定;各省、自治区、直辖市人民政府在落实增加工资政策时,要保证地质勘查单位与其他事业单位享受同等待遇。同时,地质勘查单位要按照国家有关规定参加当地基本医疗保险、失业、工伤和生育保险。

  六、国务院有关部门要继续加强对未实行属地化管理的原工业部门地质勘查单位工作指导。支持其进行企业化改革,加大资产重组和结构调整力度,尽快建立现代企业制度。

  七、切实加大地质勘查行业宏观指导力度。国土资源部要继续加强对地质勘查行业的综合管理职能,会同有关部门制订有关政策、法规,健全完善商业性地质工作的市场环境。各省、自治区、直辖市人民政府要积极为推进地质勘查单位的改革与发展,提供良好的外部环境和条件,指导地质勘查单位进行结构调整,帮助地质勘查单位加快改革和发展。

  八、各地质勘查单位要进一步转变观念,坚定改革方向,主动抓住机遇,充分利用国家给予的各项优惠政策,不断发展壮大,实现地质勘查队伍管理体制改革目标,使地质勘查工作更加紧密地与国民经济和社会发展相结合,更加主动地为经济和社会发展服务。





中华人民共和国国务院办公厅
二○○三年九月四日