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合同形式(书面、口头或其他形式)的认定/戚谦

时间:2024-07-12 19:08:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8032
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为正确理解和适用合同法的几个关键环节,做好公司法律风险防范,河南成务律师事务所的戚谦律师现就合同法律风险防范技巧的实务所存在的疑难问题逐一解读,以飨大家。

  ▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之二
合同形式(书面、口头或其他形式)的认定


一、合同的形式种类
对于合同的形式,《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”
1、所谓书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
★公报案例:
会议纪要属于合同的书面形式以及能作为确定合同当事人权利义务的依据。会议纪要可以作为合同附件看待,可以归入《合同法》第11条规定的“等”的范畴。
“当事人在履行合同过程中,就有关事项协商所形成的《会议纪要》可以作为确定当事人意思表示的依据。”——《最高人民法院裁判意见精选》第188页,参见:程新文:《法人共同侵权行为的认定与处理——上海新华房地产发展公司、上海仲义建设实业有限公司、上海申马铜业科技股份有限公司与上海通海房地产实业有限公司、上海闵行房地产发展有限公司、上海莘闵房地产有限公司、上海闵行房地(集团)有限公司、上海闵行置业发展有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案》(一审:上海市高级人民法院2004)沪高民一初字第1号;二审:最高人民法院(2005)民一终字第42号民事判决书)

2、口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。 除了书面形式和口头形式,合同还可以其他形式成立。
3、至于“其他形式”的认定,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二条明确规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”

二、“其他形式”的法律依据
1、《合同法》
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
通说认为,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前,应当推定合同不成立。如果合同已经履行,就应当认定合同成立。——胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第68页;江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第28页。
第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。(链接:第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。)
“书面形式应当采用,但并不绝对,关键在于是否形成了合意。而且,不同的形式之间如果有交叉、混合,还要结合《合同法》第36、37条的规定来理解。”——最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用P23
★需要注意的是:适用《合同法》第37条规定必须具备三个要件:一是采用合同书形式订立合同,二是一方当事人没有签字或者盖章,三是没有签字或者盖章的一方当事人已经履行主要义务(而非权利)。

第二百一十五条 租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
第二十二条 承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
所谓以行为承诺,如果要约人对承诺方式没有特定要求,承诺可以明确表示,也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为,比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款,乙未写回信但直接将借款寄来。
但是,如果没有事先的约定,也没有习惯做法,而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。《国际商事通则》在对这个问题的解释上举了两个例子,很能说明这个问题。其一:甲和乙之间的供酒合同12月31日到期,甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前,如果我方未收到你方的答复,我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受,因此未予答复。这样,当事人间未能达成新的合同,先前的合同到期失效。其二:在一项长期供酒协议中,乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日,为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复,也没有按要求的时间供货。此时乙违约了,因为根据当事人间业已建立的习惯做法,乙的缄默视同对甲的订单的承诺。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法》解释二):“第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
“法律另有规定”:借款人合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同等;保证合同、土地使用权出让合同。
公报案例:
“当事人之间虽不存在书面合同形式,但双方之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的,符合法律规定的合同内容,因此,它们之间存在事实上的法律关系。”
——最高人民法院(1999)民终字第130号民事判决书(《内蒙古包头稀土高新技术开发区管理委员会、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心与包头润华永庆建筑公司、包头市第二建筑工程有限公司工程款结算纠纷上诉案》)

3、其他形式的合同,即默示的民事行为是通过行为来表达的。
(1)对于默示的积极行为,适用于广泛的民事活动中。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第66条规定:一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。
《合同法》第22条规定:承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 第三十七条规定:采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
(2)对于默示的消极行为,《民法通则》第66条规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。《合同法》第47、48条关于限制民事行为能力人与无权代理订立合同中,相对人可以催告被代理人在一个月那日予以追认,被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

4、其他形式的合同也存在要约和承诺,此外,当事人通过履行行为改变约定也时有发生。例如,当事人约定合同经公证后生效,但事实上双方当事人在没有送去公证的情况下已经开始履行合同。

5、实践中,要注意把握其他形式与合同成立的关系。至于合同是否成立,取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意,即对合同主要条款(当事人名称或姓名、标的和数量)达成一致意见。如果从双方的行为能够推定出合同主要内容或者说能够推定出合同主要条款,能够推定出要约和承诺的,应该视为合同成立。


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宜昌市城区燃放烟花爆竹管理办法

湖北省宜昌市人民政府


(宜府令第131号)
宜昌市城区燃放烟花爆竹管理办法



《宜昌市城区燃放烟花爆竹管理办法》已经2008年4月24日市人民政府第21次
常务会议讨论通过,现予发布,自2008年7月1日起施行。

市 长 李乐成

2008年5月23日


宜昌市城区燃放烟花爆竹管理办法

第一条 为加强对城区燃放烟花爆竹的管理,保障公共安全和人身、财产安全,保护单位和个人运用燃放烟花爆竹的方式表达情感的权利,维护和谐的工作、生活环境,根据《烟花爆竹安全管理条例》、《湖北省燃放烟花爆竹若干规定》,结合本市城区实际,制定本办法。
第二条 本市城区(不含夷陵区,下同)燃放烟花爆竹及其管理活动,适用本办法。
  城区烟花爆竹的生产、储存、运输、销售及其管理活动,按照有关法律、法规和规章执行。
第三条 市公安机关负责燃放烟花爆竹的管理工作。
  市安全生产监督管理、城市管理、工商行政管理、质量技术监督、环境保护、商务、供销等部门和单位,依照法定职责,协同做好燃放烟花爆竹管理工作。
各区人民政府及其有关部门,乡镇人民政府,街道办事处,负责教育、引导和督促本区域内的单位和个人遵守本办法。
  机关、团体、企业事业单位,社区居民委员会、村民委员会,住宅小区业主委员会和物业服务企业,应当做好本单位、本区域内燃放烟花爆竹的管理,及时劝阻、制止、举报违反本办法规定的行为。
第四条 城区下列区域、场所,划定为禁止燃放烟花爆竹的特定区域(以下称禁放区):
  (一)胜利三路、东山大道、西陵二路、沿江护岸防护栏所围的区域;

  (二)区以上党政机关办公场所;
  (三)车站、码头、机场、影剧院、图书馆等公众聚集场所及文物保护单位;
  (四)重要军事设施,供油、供气、供电等重要设施,葛洲坝水利枢纽工程,铁路线路安全保护区及其他重点消防单位;
  (五)集中存放易燃、易爆物品的场所;
  (六)幼儿园、托儿所、医院、疗养院、敬老院、殡仪馆(火葬场)及教学、科研、生产等场所;
  (七)经业主委员会讨论决定禁止燃放烟花爆竹的住宅小区,以及绿化地带和交通繁忙的区域。
根据前款第(二)至(七)项规定列为禁止燃放烟花爆竹的场所及其周边地带的合理范围,由产权单位或使用管理单位在醒目位置设置统一、规范的禁放标
志。
第五条 在禁放区内禁止燃放、销售或储存烟花爆竹。
第六条 城区从临江溪、八一路、桔城路、城东大道、港窑路、大连路、汕头路、宜黄高速公路、夜明珠路、石子岭路至长江北岸岸线所围的区域及西坝全部区域(已划定为禁放区的除外),划定为限制燃放烟花爆竹的特定区域(以下称限放区)。
第七条 在限放区内,农历除夕至正月初六及正月十五,从当日六时至次日凌晨一时,允许燃放、销售规定品种和规格的烟花爆竹。其他时间禁止燃放、销售烟花爆竹。
第八条 在禁放区、限放区以外的城区范围内,允许在确保安全的原则下燃放、销售或储存烟花爆竹。
第九条 市、区人民政府举办或者依法核准举办的重大节庆活动需要燃放焰火的,主办单位应向有批准权的公安机关申请,取得《焰火燃放许可证》,向社会公告,并按照焰火燃放安全规程和经许可的燃放作业方案进行燃放作业。
第十条 城区允许燃放的烟花爆竹品种和规格,由市公安机关会同市质量技术监督、安全生产监督管理部门及供销社,按照安全、环保的原则和烟花爆竹质量标准,在听取有关协会和基层群众组织的意见后确定并向社会公布。
  不属于城区允许燃放的品种和规格的烟花爆竹,禁止在城区燃放、销售、储存。
第十一条 燃放烟花爆竹应当按照燃放说明的要求,在空旷场所正确、安全地燃放,并遵守下列规定:
  (一)不得在居民棚户区及居民楼阳台、窗户、楼道、屋顶燃放烟花爆竹;
  (二)不得向他人、车辆、轮船、建筑物、公共绿化地带抛掷点燃的烟花爆竹;
  (三)不得妨碍行人、车辆安全通行;
  (四)不得采取其他危害公共安全和人身财产安全的方式燃放烟花爆竹。
  燃放单位或个人在燃放烟花爆竹后,应当及时清除燃放残留物。
第十二条 市、区人民政府和有关部门应当开展烟花爆竹安全宣传活动,教育公民遵守有关规定,维护烟花爆竹燃放活动的安全。
  广播、电视、报刊等新闻媒体及各级各类学校,应当做好安全、合规燃放烟花爆竹的宣传、教育工作。
  未成年人的监护人应当对被监护人进行安全、合规燃放烟花爆竹的教育。
第十三条 在城区从事烟花爆竹批发经营,必须依法取得《烟花爆竹经营(批发)许可证》,并对烟花爆竹零售点提供定点配送服务。
  市供销社应当加强对本系统企业的烟花爆竹经营活动的管理。
第十四条 从事烟花爆竹零售经营,必须依法取得《烟花爆竹经营(零售)许可证》,按规定采购、销售、储存合格的烟花爆竹;许可证有效期限届满后,经营者应当停止销售烟花爆竹,并将未销售的烟花爆竹及时交烟花爆竹批发企业回收,不得继续销售、储存。
  烟花爆竹零售网点布设方案由区安全生产监督管理部门拟定,并报市安全生产监督管理部门确认。区安全生产监督管理部门审批发放《烟花爆竹经营(零售)许可证》,应当依据有关烟花爆竹安全管理规定和经确认的网点布设方案。
第十五条 在禁放区或在限放区规定时间之外燃放烟花爆竹的,或者以危害公共安全或人身财产安全的方式燃放烟花爆竹的,由公安机关依法责令其停止燃放,没收其烟花爆竹并予以警告;情节严重的,按下列规定并处罚款:
  (一)单位违规燃放烟花爆竹的,处500元罚款,并可对直接责任人或单位负责人处100元以上500元以下的罚款。
  (二)个人违规燃放烟花爆竹的,处100元以上500元以下的罚款。
第十六条 燃放允许的品种、规格之外的烟花爆竹的,由公安机关收缴其烟花爆竹并予以警告;情节严重的,对单位并处500元罚款,对个人并处100元以上500元以下罚款。
第十七条 单位或个人在燃放烟花爆竹后未清除燃放残留物的,由城市管理行政执法部门责令其清除;情节严重的,并处警告或20元以上100元以下罚款。
第十八条 对未经许可经营烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门依法责令其停止经营活动,没收其经营的烟花爆竹及违法所得,并处以罚款。
  对违反销售许可证规定的经营范围、经营期限销售烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门依法予以处罚。
第十九条 违反本办法规定,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任;造成国家、集体或他人人身财产损害的,依法承担赔偿责任。
第二十条 未成年人违反本办法规定的,责令其监护人进行教育、管理,造成国家、集体或他人人身财产损害的,由其监护人依法承担民事赔偿责任。
第二十一条 对违反本办法规定的行为,任何单位或个人都有权劝阻、制止和举报。公安、安全生产监督管理等部门可以对制止、举报有功的单位或个人给予奖励;对打击报复制止人、举报人的,依法予以查处。
第二十二条 烟花爆竹管理工作人员不认真履行管理职责造成严重后果的,由所在单位或行政监察机关依法依纪给予行政处分;侵犯当事人合法利益的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十三条 当事人对行政许可、行政处罚等具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或向人民法院起诉。
第二十四条 本市点军区、犭虎亭区是否禁止或限制燃放烟花爆竹以及禁止或限制燃放烟花爆竹的特定区域,由点军区、犭虎亭区人民政府决定。

第二十五条 本办法自2008年7月1日起施行。



关于户包治理小流域政策的补充规定

山西省政府


关于户包治理小流域政策的补充规定
山西省政府



1983年省人民政府发布了《关于户包治理小流域的几项政策规定》,大大调动了山区农民承包治理小流域的积极性,有力地促进了户包治理小流域的普遍开展。目前户包治理小流域已经进入一个新的发展阶段,为了把治理与致富,管护与经营,开发与利用紧密结合起来,进一步调动各
方面力量搞好服务,引导和扶持承包户尽快提高经济效益,现根据1988年召开的全省户包小流域工作会议的精神,制定本补充规定。
一、按照统一规划,在相当时期内没有或不宜开展其他水利建设的山区乡、村,户包小流域按劳平均在一百亩以上的承包户,从承包年算起,三年内每年可少投部分劳动积累工,以集中力量按年完成承包小流域治理的进度要求。积累工的减少比例由各县确定。
二、对集中统一治理、国家投资治理或专业队治理的小流域成果,允许对其使用权有偿出让、转让或抵押给户包经营,并发给《小流域治理开发使用证》。经营年限五十年不变。
三、对承包面积超过自身治理开发经营能力而难以继续维持的承包户,在自愿的基础上,允许部分或全部转让承包,或联户合股治理经营。对承包户另谋他业,不愿继续治理经营者,其治理成果,合理估价,允许有偿转让或拍卖给他人经营。凡依法改变承包小流域者,均须更换《小流
域治理开发使用证》。
四、承包户在承包小流域内利用荒山荒坡盖房、碹窑用地,向乡政府登记备案即可,免收耕地占用税,其规模不限,并可用来发展庭院经济,政府依法保护其使用权。
五、鼓励各行各业、科技部门、大专院校的科技人员和农民技术员,到小流域内承包种植业、养殖业、加工业中单项或多项技术指导,与承包户签订技术承包合同,实行有偿服务,报酬归己。
六、对回乡承包治理或指导帮助户包小流域治理开发,做出突出成绩的人员,分别给予下列奖励:
1、各级干部职工经批准自愿回乡承包治理小流域,停薪留职或留薪留职待遇不变,工龄不受影响;小流域治理成果收入全部归己。
2、各级编余干部、职工自愿下乡指导帮助一个乡(镇)开展户包小流域工作,三年内承包户达到百分之四十以上,承包面积达到应治理面积百分之五十以上,治理面积达到百分之七十以上;或指导帮助一个村,三年内承包户达到百分之五十以上,承包面积达到百分之六十以上,治理? 婊锏桨俜种耸陨希邪ЩЬ杖朐谠∩咸岣甙俜种耸陨险撸刈橹槭蘸细瘢锏较亍⑾纭⒋搴统邪穆猓璞碚煤徒崩? 3、县、乡(镇)政府对分管水土保持的干部,实行任期目标责任制,定期评比,对户包小流域治理作出突出贡献的,给予表彰和奖励。
七、确保小流域承包户的合法权益不受侵犯,对侵犯损害承包治理权益的,依照有关法律、法规严肃处理。



1989年2月16日