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刍议行政确认诉讼的几个问题/占国华

时间:2024-07-22 00:14:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8272
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  当事人请求确认行政法律关系是否存在的诉讼属典型的确认诉讼,是除撤销诉讼、给付诉讼之外的一种特殊的诉讼种类。由于该种类的诉讼没有明确而典型的被诉行政行为,当事人的诉讼目的是旨在宣告某一法律关系是否存在而不是为了满足其实体法上的请求权。

  一、行政确认诉讼之界定

  行政确认诉讼,是作为原告的行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的行政行为无效、违法以及行政法律关系存在与否的一种诉讼形式。确认诉讼的目的,在于通过法院判决确认行政职权行为违法,或者某一行政法律关系的现实状况,以此促使行政机关自我纠正违法的状态,积极、迅速地处理行政事务,避免因此发生行政争议,保障相对人的合法权益。被确认的对象十分广泛,从行政行为到行政事实行为,从行政法律关系到影响法律关系的原因,皆能够成为确认之标的。

  与传统撤销之诉相比,确认之诉是20世纪行政审判制度深入发展的产儿。行政国兴起,国家行政权不再仅仅充当“守夜人”的角色,行政的触角伸向国家、人民生活的每一个角落,形同保姆。服务理念的传播,行政给国民提供生存照顾,从摇篮到坟墓。与之相随,行政权力行使的手段、方式呈现出多样化、复杂化的趋势。不仅有直接影响公民权利义务的行政行为,也有间接给公民权利义务造成影响的准行政行为、事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等行政手段。此类不以意思表示为形式,不直接产生法律效果,但会给相对人的权利带来一定影响的行政职权活动,仅以事实形式存在。面临这一现象,传统的、旨在消除法律效力的撤销之诉已不能满足公民权利保障的司法实践需求。确认之诉不以改变或者撤销既存法律效果为目的,而在于通过澄清、确认对业已存在却处于争议状态的事实,以解决纷争。透过确认之诉,法院对准行政行为、事实行为等新型行政手段的合法与否予以确认,使争议的状态平息,防止纠纷的恶化或者再次发生,以保障相对人的合法权益。

  二、行政确认诉讼之分类

  根据行政确认诉讼的对象,可以将其分为确认可诉行政行为违法或无效之诉和确认行政法律关系是否存在之诉。虽然从《行政诉讼法若干解释》第五十七条和第五十八条关于确认判决的具体规定看,确认判决的对象只有具体行政行为,而未将对行政法律关系的确认纳入其中。但是,笔者认为,对具体行政行为的合法性审查实际上离不开对是否存在行政法律关系的认定。人民法院对具体行政行为做出维持、撤销、变更、履行等实体判决时,对原被告双方当事人之间是否存在相应的行政法律关系的认定实际上是包含于判决主文之间的。因此,具体行政行为与行政法律关系都是确认诉讼的对象。

  (一)确认可诉行政行为违法或无效之诉

  可诉行政行为是指根据《行政诉讼法》及司法解释的相关规定,已经纳入司法审查范围的公权力行为。通常情况下,行政相对人提起诉讼的目的是为了自身利益获得救济,一般不会要求判令被诉具体行政行为合法或有效。因此,对可诉行政行为的合法性作出确认主要是指对可诉行政行为的违法或者无效进行确认。从理论上讲,广义的违法行政行为本身就包括狭义的违法行政行为和无效行政行为两种。狭义的违法行政行为主要是指可撤销的行政行为。这里将违法和无效作为并列关系列举主要是从当事人诉讼请求的角度考虑。因此,对可诉行政行为是否合法的审查,主要包括事实是否清楚、适用法律是否正确、是否符合法定程序,有无超越职权或者滥用职权等方面。至于行政相对人提出的可诉行政行为是否有效的诉讼请求,则需审查该行政行为的瑕疵是否达到了重大明显的程度。

  (二)确认行政法律关系是否存在之诉

  确认行政法律关系是否存在,根据当事人诉讼请求的不同,可以分为两种情况:肯定式的确认诉讼和否定性的确认诉讼,也可以称为积极的确认诉讼和消极的确认诉讼。在司法实践中,确认行政法律关系是否存在的诉讼请求很少单独提起,常常在撤销诉讼、给付诉讼中一并提起,人民法院一般一并审查认定。例如,在撤销诉讼中,人民法院在审查被诉具体行政行为是否合法之前,首先就应当审查该具体行政行为是否存在,行政机关与行政相对人之间是否存在被诉的行政法律关系,如果被诉具体行政行为不存在,也就谈不上行政争议,人民法院径直裁定驳回起诉。只有行政机关与行政相对人之间存在行政法律关系,人民法院才可能对被诉具体行政行为进行实体审查。因此,也可以这么说,人民法院作出实体判决的案件,无论结论是什么,均是在认可行政法律关系存在的基础上作出的。因此,基于方便当事人诉讼同时防止当事人滥诉、保障行政行为及时稳定等原因考虑,并非所有单独提起的确认行政法律关系是否存在之诉都属于人民法院的受理范围。只有在无法以撤销诉讼、给付诉讼保护行政相对人权利的情况下才允许提起确认诉讼。确认行政法律关系诉讼应严格遵循“确认诉讼后备性”这一原则。

  三、行政确认诉讼之关系

  (一)行政确认之诉与行政撤销之诉

  确认之诉的法律效果在于对争议的法律关系予以确证,是对诉讼当事人双方既已享有权利义务处于不明或者争议状态的澄清。公民、法人或者其他组织选择撤销之诉的目的,是解除行政行为在实体法上的规范效力,并得以消除行政行为对其已经造成的事实上的或者法律上的不利益。确认之诉与撤销之诉的性质、功能、法律设置上的不同,决定了两者之间在不同情况下具有如下的关系

  第一、相互排斥关系。《德国行政法院法》第43条第22项规定“原告之权利依形成之诉或给付之诉,得以实现或有实现之可能者,不得提起确认诉讼。”我国台湾地区《行政诉讼法》第6条第3项规定:“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼,于原告提起撤销之诉者,不得提起之。”从以上规定可以看出,凡能以撤销之诉实现权利救济和保障的,当事人不能选择提起确认之诉。究其原因主要有:其一,“有权利必有救济”,保障相对人合法权益是行政诉讼制度的最重要目的。虽然相对人有选择利用哪种诉讼类型的权利,但司法资源有限,为避免无谓的浪费,各国法律都明确要求原告选择最有效的救济方法、手段达致诉讼目的。确认诉讼的判决仅有宣示性,并不能满足当事人实体权利要求。相反,因行政争议起诉到法院,原告选择撤销诉讼,不仅能达到实体权利要求,争议双方之间的行政法上的权利义务关系也一并被确定。如果允许提起确认之诉,原告欲求实体权益,不得不在此诉讼结束之后,再提起一个新诉,司法资源无端被浪费。于当事人、于司法机关、于国家皆不利。其二,诉讼对象或标的的性质决定只能选择其一。服务、沟通和合作理念向行政领域的渗透,在很多行政事务中,行政事实行为替代行政行为,被大量运用。

  第二、相互转化或补充关系。虽然大陆法系各国明确把违法行政行为区分为一般违法行政行为(可撤销行政行为)与无效行政行为,但两者之间的划分标准却存在争论,实难统一。即使是绝大多数人赞同的“重大明显瑕疵”标准,何谓“重大明显”不具体、不明确,难以识别。认识者出发点、角度的不同以及理解的差异,认识的结果会迥然不同。基此认识结果的偏差,选择的诉讼种类自然会出现错误。错误的纠正,原告诉讼请求的变更,导致撤销之诉与确认之诉彼此相互转化。如发生以下情形,撤销之诉将不能被提起:第一种情形,法院作出判决前,被诉行政行为的内容已经实现,且该行政行为不具有存续性,也就是行政行为履行完毕后不具有可撤销的内容。第二种情形,诉讼期间,被诉行政机关改变被诉行政行为,原告拒绝以新行政行为为诉讼对象,执意坚持原诉讼请求的。第三种情形,被诉的具体行政行为违法,由于行政行为关乎公益,如果撤销该行政行为会给国家、社会造成较大损失的,或者撤销行为带来的损失远远超过相对人所受损害,综合权衡行政所追求的目标,此时亦不得提起撤销之诉。以上三种情况下,法官应当行使释明权,告知相对人变更诉讼请求,改换新的诉讼类型,提起确认诉讼,法院根据变更后的诉讼请求,作出确认该被诉行政行为违法的判决。 

  另外,值得深入探讨的一个问题是:以上案件中,如果原告拒绝变更诉讼请求,法院该怎样处理?本文以为,对于第一、三种情形,法院可以在判决理由中对行政行为的违法性予以认定,但是必须判决驳回原告的诉讼请求;第二种情况有必要分为两种情形进行处理:其一原告是否有权继续诉讼。我国行政诉讼法无限制地承认原告有权将未完成的诉讼进行到底,而德国《行政法院法》却规定,只有当已被改变或者撤销的行政行为对原告造成的影响持续存在,才可能继续诉讼。我国台湾学者刘宗德、彭凤至共同指出:“在德国行政行为已履行完毕或被主体撤销后,仍有回复之利益,才能提起确认之诉。利益包括:①为了避免重复受同一不利益处分之危险;②回复名誉之利益;③确认判决对尔后之其他裁判具先例拘束力。”为了节约司法资源,有效防止滥诉,适当限制此类诉讼的继续实有必要。其二、如果原告拒绝变更诉讼请求,可以效仿一、二种情形的作法。

  (二)行政确认之诉与行政给付之诉

  借助给付诉讼,作为原告的行政相对人,可以请求法院判令作为被告的行政主体履行某一法律规定的义务。如相对人可以请求法院判决责令有关行政主体颁发许可证、发放抚恤金、给予行政救助等。一般来说,任意一个给付之诉中必然包含一个确认之诉。因为在责令被告履行一定义务之前,法院必须审理查明原告确实享有权利,被告的确负有义务,即确认原告与被告之间存在权利义务关系。但并不能据此而推断给付之诉包含确认之。确认之诉与给付之诉的关系主要为补充关系。当原告请求法院判决被告履行义务,法院经审理查明被告确实应当履行该义务,但判决被告履行该义务已不可能,或没有现实利益。显然,给付之诉不可能被利用,只好运用确认之诉,认定被告未履行职责的行为违法。例如,某甲要求公安机关保护其正在遭受的不法人身侵害,被拒绝。危害消失后,相对人以公安机关不作为,起诉到法院。因为不法的人身侵害已经停止,再判令公安机关依法履行保护其人身权,没有实际意义。故法院可以行使释明权,要求原告变更诉讼请求,确认公安机关不作为行为违法。原告可基于此判决进一步请求公安机关给予行政赔偿。

  需要注意的一个现象是,在大陆法系的日本和葡萄牙,基于对三权分立原则的不同理解,在处理不作为诉讼案件时,并不像德国以及我国台湾地区采用给付之诉,请求法院判令被告履行其法定职责,而是适用确认之诉。

  日本《行政案件诉讼法》第3条第5项规定:“本法中所谓确认不作为之违法的诉讼,是指关于行政机关对基于法令的申请,尽管应在相当期限内作出某种处分或裁决,而不作,就此请求确认其违法的诉讼。”需要特别强调的是,此类诉讼仅适用于行政机关在接受申请后未采取任何决定的情形,而不适用于行政机关对当事人明示或默示拒绝的情形,后者适用撤销诉讼。日本此类诉讼的目的在于排除行政机关对当事人的申请置之不理的违法状态,法院审理的范围仅在于判断行政机关的迟缓是否合理,原则不及于申请是否具有实体上的理由;当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行应答义务。法院判决当事人胜诉的意义也仅在于敦促行政机关作出答复,而不能给予当事人实质性救济。

  对于不作为,葡萄牙也采取确认之诉的形式。在葡萄牙,首先将行政不作为拟制地视为拒绝行为,然后准许公民对此拒绝行为提起请求确认行政机关负有特定的作为义务,即作成特定行为的义务。但是,法院也仅能在判决中确认行政不作为的违法及特定作为义务的存在,不能判决命令行政机关作成特定内容的行政行为。虽然从表面看,两国均采用确认之诉,但二者确认的对象却相距甚远:日本的不作为违法确认诉讼,仅在于确认行政机关的不作为违法而已;葡萄牙的义务确认之诉,则可以确认行政机关负有特定作为义务。

  (作者单位:江西省鄱阳县人民法院)

中国人民银行关于国家开发银行市场化发行国开行金融债券的批复

中国人民银行


中国人民银行关于国家开发银行市场化发行国开行金融债券的批复
中国人民银行




国家开发银行:
你行《关于市场化发行部分金融债券的请示》(开行资金〔1998〕195号)收悉。经研究,现批复如下:
一、同意你行市场化发行一九九八年第一期“国开行金融债券”50亿元,期限一年。
二、本次发行对象是商业银行和商业保险公司。
三、同意此次债券发行以组织承销团的方式进行,承销团成员由中国人民银行公开市场业务一级交易商和注册资本在10亿元以上的商业保险公司组成。
四、中央国债登记结算公司负责“国开行金融债券”的登记、托管、结算。具体实施细则由你行和中央国债登记结算公司制定,报中国人民银行批准后执行。
五、债券发行结束后,经中国人民银行批准,即可在全国银行间同业拆借市场上市流通。
六、债券利率水平、招投标方式由你行自主决定。



1998年8月6日

证券公司定向资产管理业务实施细则

中国证券监督管理委员会


                 中国证券监督管理委员会公告

                    〔2012〕30号



    现公布《证券公司定向资产管理业务实施细则》,自公布之日起施行。



                                      中国证监会

                                     2012年10月18日 



               证券公司定向资产管理业务实施细则

第一章 总 则

第一条 为了规范证券公司定向资产管理业务活动,根据《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券公司客户资产管理业务管理办法》(证监会令第87号,以下简称《管理办法》),制定本细则。
第二条 证券公司接受单一客户委托,与客户签订合同,根据合同约定的方式、条件、要求及限制,通过专门账户管理客户委托资产的活动,适用本细则。
第三条 证券公司从事定向资产管理业务,应当具有证券资产管理业务资格,遵守法律、行政法规和中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)的规定。
第四条 证券公司从事定向资产管理业务,应当遵循公平、公正原则;诚实守信,审慎尽责;坚持公平交易,避免利益冲突,禁止利益输送,保护客户合法权益。
第五条 证券公司从事定向资产管理业务,应当建立健全风险管理与内部控制制度,规范业务活动,防范和控制风险。
第六条 定向资产管理业务的投资风险由客户自行承担,证券公司不得以任何方式对客户资产本金不受损失或者取得最低收益作出承诺。
第七条 中国证监会依据法律、行政法规、《管理办法》和本细则的规定,监督管理证券公司定向资产管理业务活动。
第八条 证券交易所、证券登记结算机构、中国证券业协会依据法律、行政法规、《管理办法》、本细则及相关规则,对证券公司定向资产管理业务活动进行自律管理和行业指导。

第二章 业务规则

第九条 定向资产管理业务客户应当是符合法律、行政法规和中国证监会规定的自然人、法人或者依法成立的其他组织。
证券公司董事、监事、从业人员及其配偶不得作为本公司定向资产管理业务的客户。
第十条 证券公司从事定向资产管理业务,接受单一客户委托资产净值的最低限额,应当符合中国证监会的规定。证券公司可以在规定的最低限额的基础上,提高本公司客户委托资产净值的最低限额。
第十一条 证券公司从事定向资产管理业务,应当依据法律、行政法规和中国证监会的规定,与客户、资产托管机构签订定向资产管理合同,约定客户、证券公司、资产托管机构的权利义务。
定向资产管理合同应当包括中国证券业协会制定的合同必备条款。
第十二条 证券公司应当按照有关规则,了解客户身份、财产与收入状况、证券投资经验、风险认知与承受能力和投资偏好等,并以书面和电子方式予以详细记载、妥善保存。
客户应当如实披露或者提供相关信息和资料,并在定向资产管理合同中承诺信息和资料的真实性。
第十三条 证券公司应当向客户如实披露其业务资格,讲解有关业务规则和定向资产管理合同的内容。
证券公司应当制作风险揭示书,充分揭示客户参与定向资产管理业务的市场风险、管理风险、流动性风险及其他风险,以及上述风险的含义、特征、可能引起的后果。风险揭示书的内容应当具有针对性,表述应当清晰、明确、易懂,符合中国证券业协会制定的标准格式。证券公司应当将风险揭示书交客户签字确认。客户签署风险揭示书,即表明已经理解并愿意自行承担参与定向资产管理业务的风险。
第十四条 客户委托资产应当是客户合法持有的现金、股票、债券、证券投资基金份额、集合资产管理计划份额、央行票据、短期融资券、资产支持证券、金融衍生品或者中国证监会允许的其他金融资产。
第十五条 客户应当以真实身份参与定向资产管理业务,委托资产的来源、用途应当符合法律法规的规定,客户应当在定向资产管理合同中对此作出明确承诺。客户未作承诺,或者证券公司明知客户身份不真实、委托资产来源或者用途不合法,证券公司不得为其办理定向资产管理业务。
自然人不得用筹集的他人资金参与定向资产管理业务。法人或者依法成立的其他组织用筹集的资金参与定向资产管理业务的,应当向证券公司提供合法筹集资金证明文件;未提供证明文件的,证券公司不得为其办理定向资产管理业务。
证券公司发现客户委托资产涉嫌洗钱的,应当按照《中华人民共和国反洗钱法》和相关规定履行报告义务。
第十六条 客户委托资产应当交由负责客户交易结算资金存管的指定商业银行、中国证券登记结算有限责任公司或者中国证监会认可的证券公司等其他资产托管机构托管。
资产托管机构应当按照中国证监会的规定和定向资产管理合同的约定,履行安全保管客户委托资产、办理资金收付事项、监督证券公司投资行为等职责。
第十七条 资产托管机构发现证券公司违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反定向资产管理合同的,应当立即要求证券公司改正;未能改正或者造成客户委托资产损失的,资产托管机构应当及时通知客户,并报告证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构及中国证券业协会。
第十八条 证券公司、资产托管机构应当保证客户委托资产与证券公司、资产托管机构自有资产相互独立,不同客户的委托资产相互独立,对不同客户的委托资产独立建账、独立核算、分账管理。
证券公司、资产托管机构破产或者清算时,客户委托资产不属于其破产财产或者清算财产。
第十九条 证券公司从事定向资产管理业务,买卖证券交易所的交易品种,应当使用客户的定向资产管理专用证券账户(以下简称专用证券账户);买卖证券交易所以外的交易品种,应当按照有关规定开立相应账户。专用证券账户和相应账户内的资产归客户所有。
专用证券账户名称为“客户名称”。证券登记结算机构应当对专用证券账户进行标识,表明该账户为客户委托证券公司办理定向资产管理业务的专用证券账户。
第二十条 专用证券账户应当以客户名义开立,客户也可以申请将其普通证券账户转换为专用证券账户。
客户开立专用证券账户,或者将客户普通证券账户转换为专用证券账户的,应当委托证券公司向证券登记结算机构申请办理。证券公司代理客户办理专用证券账户,应当提交资产管理业务许可证明、与客户签订的定向资产管理合同以及证券登记结算机构规定的其他文件。
证券公司应当自专用证券账户办理之日起3个交易日内,将专用证券账户报证券交易所备案。备案前,不得使用该账户进行交易。
第二十一条 专用证券账户仅供定向资产管理业务使用,并且只能由代理办理专用证券账户的证券公司使用,不得转托管或者转指定,中国证监会另有规定的除外。
证券公司、客户不得将专用证券账户以出租、出借、转让或者其他方式提供给他人使用。
第二十二条 定向资产管理合同无效、被撤销、解除或者终止后15日内,证券公司应当代理客户向证券登记结算机构申请注销专用证券账户;或者根据客户要求,代理客户向证券登记结算机构申请将专用证券账户转换为客户普通证券账户。
客户已经开立普通证券账户的,专用证券账户不得转换为客户普通证券账户,专用证券账户应当注销。
专用证券账户注销或者转换为客户普通证券账户后,证券公司应当在3个交易日内报证券交易所备案。
第二十三条 客户将证券在其普通证券账户与该客户专用证券账户之间划转的,应当由证券公司根据定向资产管理合同的约定,代理客户向证券登记结算机构申请办理。
前款所称的证券划转行为不属于所有权转移的过户行为。
第二十四条 定向资产管理合同应当对客户授权证券公司开立、使用、注销、转换专用证券账户以及客户提供必要协助等事宜作出明确约定。
第二十五条 定向资产管理业务的投资范围由证券公司与客户通过合同约定,不得违反法律、行政法规和中国证监会的禁止规定,并且应当与客户的风险认知与承受能力,以及证券公司的投资经验、管理能力和风险控制水平相匹配。
定向资产管理业务可以参与融资融券交易,也可以将其持有的证券作为融券标的证券出借给证券金融公司。
第二十六条 证券公司将客户委托资产投资于本公司以及与本公司有关联方关系的公司发行的证券,应当事先将相关信息以书面形式通知客户和资产托管机构,并要求客户按照定向资产管理合同约定在指定期限内答复。客户未同意的,证券公司不得进行此项投资。客户同意的,证券公司应当及时将交易结果告知客户和资产托管机构,并向证券交易所报告。
定向资产管理合同应当对前款所述投资的通知和答复程序作出明确约定。
第二十七条 定向资产管理合同应当对管理费、业绩报酬等费用的支付标准、计算方法、支付方式和支付时间等作出明确约定。
第二十八条 证券公司从事定向资产管理业务,应当由客户自行行使其所持证券的权利,履行相应的义务,客户书面委托证券公司行使权利的除外。
第二十九条 证券公司、资产托管机构应当保证客户能够按照定向资产管理合同约定的时间和方式,查询客户定向资产管理账户内资产的配置状况、净值变动、交易记录等相关信息。
证券公司应当按照合同约定的时间和方式,向客户提供对账单,说明报告期内客户委托资产的配置状况、净值变动、交易记录等情况。
第三十条 客户通过专用证券账户持有上市公司股份,或者通过专用证券账户和其他证券账户合并持有上市公司股份,发生应当履行公告、报告、要约收购等法律、行政法规和中国证监会规定义务情形的,应当由客户履行相应的义务,证券公司、资产托管机构应当予以配合。
客户拒不履行或者怠于履行义务的,证券公司、资产托管机构应当及时向证券交易所、证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构及中国证券业协会报告。
第三十一条 证券登记结算机构应当对定向资产管理业务客户持有上市公司股份情况进行监控,保障客户可以查询其专用证券账户和其他证券账户合并持有的上市公司股份数额。客户可以授权证券公司或者资产托管机构查询。
客户通过专用证券账户和其他证券账户合并持有上市公司股份发生本细则第三十条第一款规定的情形,客户授权证券公司或者资产托管机构查询的,证券公司或者资产托管机构应当及时通知客户;未授权证券公司或者资产托管机构查询的,客户应当及时通知证券公司和资产托管机构。
证券公司管理的专用证券账户内单家上市公司股份不得超过该公司股份总数的5%,但客户明确授权的除外;在客户授权范围内发生本细则第三十条第一款规定情形的,证券公司、资产托管机构应当及时通知客户,并督促客户履行相关义务。
第三十二条 客户持有上市公司股份达到5%以后,证券公司通过专用证券账户为客户再行买卖该上市公司股票的,应当在每次买卖前取得客户同意;客户未同意的,证券公司不得买卖该上市公司股票。
第三十三条 证券公司从事定向资产管理业务,发生变更投资主办人等可能影响客户利益的重大事项的,证券公司应当提前或者在合理时间内告知客户。
第三十四条 定向资产管理合同终止的,证券公司应当按照合同约定将客户资产交还客户。
第三十五条 证券公司应当按照有关法律、行政法规的规定,妥善保管定向资产管理合同、客户资料、交易记录等文件、资料和数据,任何人不得隐匿、伪造、篡改或者销毁。

第三章 风险管理与内部控制

第三十六条 证券公司从事定向资产管理业务,应当建立健全投资决策、公平交易、会计核算、风险控制、合规管理等制度,规范业务运作,控制业务风险,保护客户合法权益。
证券公司应当将前款所述管理制度报中国证券业协会备案,同时抄送住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。
第三十七条 证券公司应当实现定向资产管理业务与证券自营业务、证券承销业务、证券经纪业务及其他证券业务之间的有效隔离,防范内幕交易,避免利益冲突。
同一高级管理人员不得同时分管资产管理业务和自营业务;同一人不得兼任上述两类业务的部门负责人;同一投资主办人不得同时办理资产管理业务和自营业务。
定向资产管理业务的投资主办人不得兼任其他资产管理业务的投资主办人。
第三十八条 证券公司应当完善投资决策体系,加强对交易执行环节的控制,保证资产管理业务的不同客户在投资研究、投资决策、交易执行等各环节得到公平对待。
证券公司应当对资产管理业务的投资交易行为进行监控、分析、评估和核查,监督投资交易的过程和结果,保证公平交易原则的实现。
第三十九条 证券公司从事定向资产管理业务,应当遵循公平、诚信的原则,禁止任何形式的利益输送。
证券公司的定向资产管理账户与证券自营账户之间或者不同的证券资产管理账户之间不得发生交易,有充分证据证明已依法实现有效隔离的除外。
第四十条 证券公司应当依据中国证监会有关证券公司风险控制指标管理的规定,根据自身管理能力及风险控制水平,合理控制定向资产管理业务规模。
第四十一条 证券公司应当为每个客户建立业务台账,按照企业会计准则的相关规定进行会计核算,与资产托管机构定期对账。
第四十二条 证券公司应当对定向资产管理业务和制度执行情况进行合规检查,发现违反法律、行政法规、中国证监会规定或者公司制度行为的,应当及时纠正处理,并向住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构及中国证券业协会报告。
第四十三条 证券公司接受本公司股东,以及其他与本公司具有关联方关系的自然人、法人或者组织为定向资产管理业务客户的,证券公司应当按照公司有关制度规定,对上述专门账户进行监控,并对客户身份、合同编号、专用证券账户、委托资产净值、委托期限、累计收益率等信息进行集中保管。
定向资产管理业务专项审计意见应当对上述专门账户的资料完整性、交易公允性作出说明。
上市证券公司接受持有本公司5%以下股份的股东为定向资产管理业务客户的,不受本条第一款、第二款的限制。
第四十四条 证券公司从事定向资产管理业务,不得有下列行为:
(一)挪用客户资产;
(二)以欺诈、商业贿赂、不正当竞争行为等方式误导、诱导客户;
(三)通过电视、报刊、广播及其他公共媒体公开推介具体的定向资产管理业务方案;
(四)接受单一客户委托资产净值低于中国证监会规定的最低限额;
(五)以自有资金参与本公司的定向资产管理业务;
(六)以签订补充协议等方式,掩盖非法目的或者规避监管要求;
(七)使用客户委托资产进行不必要的证券交易;
(八)内幕交易、操纵证券价格、不正当关联交易及其他违反公平交易规定的行为;
(九)法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。

第四章 监督管理

第四十五条 证券公司应当在5日内将签订的定向资产管理合同报中国证券业协会备案,同时抄送证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。
定向资产管理合同发生重要变更或者补充的,证券公司应当在5日内报中国证券业协会备案,同时抄送证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。
第四十六条 证券公司应当在每年度结束之日起3个月内,完成定向资产管理业务年度报告,并报中国证券业协会备案,同时抄送证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。
第四十七条 会计师事务所对证券公司进行年度审计时,应当对定向资产管理业务出具专项审计意见。证券公司应当将审计结果报中国证券业协会备案,同时抄送证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。
第四十八条 中国证监会及其派出机构依法履行对定向资产管理业务的监管职责,证券公司和资产托管机构应当予以配合。
第四十九条 证券公司定向资产管理业务制度不健全,净资本或其他风险控制指标不符合规定,或者违规从事定向资产管理业务的,中国证监会及其派出机构应当依法责令其限期改正,并可以采取下列监管措施:
(一)责令增加内部合规检查次数并提交合规检查报告;
(二)对公司高级管理人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行监管谈话,记入监管档案;
(三)责令处分或者更换有关责任人员,并报告结果;
(四)责令暂停证券公司定向资产管理业务;
(五)法律、行政法规和中国证监会规定的其他监管措施。
证券公司被中国证监会暂停定向资产管理业务的,暂停期间不得签订新的定向资产管理合同。
第五十条 证券公司违反法律、行政法规的规定,被中国证监会依法撤销证券资产管理业务许可、责令停业整顿,或者因停业、解散、撤销、破产等原因不能履行职责的,证券公司应当按照有关监管要求妥善处理有关事宜。定向资产管理合同应当对此作出相应约定。
第五十一条 证券交易所应当实时监控专用证券账户的交易行为,发现异常情况的,应当及时处理,并报告中国证监会和中国证券业协会。
第五十二条 证券公司、资产托管机构、证券登记结算机构及其相关人员从事定向资产管理业务违反本细则规定的,中国证监会依据法律、行政法规和中国证监会的有关规定作出行政处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究其刑事责任。

第五章 附 则

第五十三条 本细则规定的日以工作日计算,不含法定节假日。
第五十四条 本细则自公布之日起施行。2008年5月31日中国证监会公布的《证券公司定向资产管理业务实施细则(施行)》(证监会公告〔2008〕25号)同时废止。