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浅析无因管理的构成要件/徐英杰

时间:2024-07-23 18:30:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9929
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浅析无因管理的构成要件

徐英杰 王道然


审判实践中存在这样一起案例,王某与李某系邻里,一天,二人因琐事发生争执并撕打,王某将李某的手咬伤,此时,长期居住在王某家的王某的女婿张某见状后,便急忙找车将李某送往医院救治,结果其花费了2000元。李某出院后,两家关系并未好转,于是张某将李某告上法庭,要求李某返还其支付的2000元治疗费。而李某面对张某的起诉,则主张此款是张某为其岳父王某垫付的,故不应返还。
对此案在处理时存在两种意见,一种意见认为张某的行为是代其岳父履行义务的行为,故李某不负返还;一种观点认为张某对李某受伤无救治义务,张某出钱给李某治伤,李某作为受益人,应负返还责任。
上述案例中对案件处理的不同意见,其争议的根本问题是此案是属有因管理还是无因管理。所谓无因管理,是指无法定的或者约定的义务,而为他人的利益管理他人事务的一种法律事实。因无因管理的成立,在管理事务的管理人和其事务受管理的人(即本人或称受益人)之间就发生无因管理的债权债务关系。正确确定无因管理的构成要件,是正确处理无因管理之债纠纷的关键。为了使无因管理在审判实践中得到正确、有效地适用,笔者根据上述案例所提出的法律课题,特对无因管理的构成要件作以下简析,供广大同仁商榷。
我国《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的,有权要求受益人偿还由此而支付的必要费用。”据此规定,笔者认为无因管理的成立必须具备以下三个条件:
一、 管理人没有法定的或者约定的义务。
这是无因管理成立的首要条件。无因管理之无因,是指管理人对他人事务的管理没有法律上的原因。管理他人事务的法律原因也就是管理人进行管理的法律依据。就管理他人事务的法律依据上说,有两种情况:一是管理人有管理的权利;一是管理人有管理的义务。有管理权利而为管理的,为有法律依据的管理;有管理义务而管理的也为有法律依据的管理。从法律规定无因管理制度的性质上说,无因管理制度在于赋予管理人管理他人事务的合法性,亦即使管理行为阻却违法性。因为在法治社会,任何人都不得对他人的事务加以干涉,没有权利管理他人的事务而加以管理的,本应为违法的行为。但是社会共同生活规则又要求社会成员之间应互相关心、相互帮助,一个人的事务在许多情况下又需要他人主动地予以管理,因此,法律规定无因管理制度,规定在一定条件下行为人虽无权利而对他人事务进行管理的,不具有违法性,而是合法的。并且,为鼓励这种行为,还赋予管理人得请求受益人偿还其所支出的必要费用的权利。从法律规定无因管理的法律效果上说,无因管理制度在于鼓励社会成员的主动互助精神,因为对他人的事务没有权利管理的,也就没有管理的义务,但为了他人的利益不受损失,虽无义务也应为之管理,管理人因此而为管理的,仍有权向受益人请求偿还必要的费用。因此,依我国《民法通则》的规定,确定管理人有无管理他人事务的法定义务或者约定义务,是认定管理人的管理是否为无因管理的前提要件。
所谓法定义务,是指法律上直接规定的义务。这种法定义务既包括因民法上的直接规定而发生的义务,也包括因其他法的直接规定而发生的义务。例如,警察看见一个人在对另一个人殴打,遂上前制止,便不属无因管理,因为警察的特殊身份决定其负有此法定的义务,其制止行为属履行职责。而在本文开始所述的案例中,张某的管理行为也属无法定的义务而为的行为。
所谓约定义务,是指基于管理人与受益人之间的约定而发生的义务。当事人的这种约定可以是口头的,也可以是书面的;可以是明示的也可以是暗示的,只要是当事人在合同中约定了管理人有管理的义务,不论该义务是其主义务还是其附随义务,管理人的管理均为有义务的行为,不成立无因管理。
管理人有无管理的义务,应以管理人管理事务当时的客观情况而定,既不能以管理人主观的认识为标准,也不能以管理后的情况为标准。管理人在管理时本无义务,自认为有义务的,不妨碍无因管理的成立;但管理人在管理时本有义务而自认为没有义务的,不能成立无因管理。管理人有无义务仅是指着手管理之时而言的,着手管理后,管理人也就有义务管理,自不能认为无义务。
二、 管理人须为避免他人利益受损失而管理。
这是无因管理成立的主观要件,也是无因管理制度的目的所在。管理人管理他人事务是为避免他人利益受到损失,这就要求管理人的管理是为他人谋利益而不是为自已谋利益。管理人的管理是否是为他人谋利益,应当从动机和效果两个方面看。从动机上说,管理人管理事务的动机是为了避免他人的利益受损失。从效果上说,因管理所取得的利益最终应归于本人,而不能由管理人自已取得。但是,不无因管理的成立要件说,则并不要求管理人将管理所得的利益也归于本人,因为这属于无因管理之债的效力,只要管理人能够证明自已管理的动机是为他人谋利益的,不论其实施的管理行为是否达到了切实地避免了被管理人的损失,均可成立无因管理。
无因管理的成立只以管理人主观上有为本人谋利益的目的足矣,至于管理的最终结果是否利于被管理人,是否使被管理人利益免受了损失,则应属于无因管理的效力问题,属于管理人是否履行因无因管理而发生之债务问题,而不应影响无因管理的成立。这里还要说到,虽然无因管理的成立以管理人有为他人谋利益的目的为要件,但这也并不要求管理人必须有为他人利益的明确表示,也不要求管理人有专为他人谋利益的目的,管理人虽未明确表示其是为了他人利益而管理,但从管理行为看,客观上是为了避免他人利益受损失的,这就可以成立无因管理。但是,若管理人误将他人的事务当作自已的事务而进行管理,尽管从客观效果上讲也使他人受益,却不应成立无因管理。因为误将他人的事务作为自已的事务管理,说明管理人在主观上并没有为他人谋利益的意思,主观上是为自已谋利益的,如上述女婿所为的管理行为之案例,相对于受伤的李某来说,张某是基于看到岳父将人打伤而当作自已的事务进行管理,故并非无因管理,而相对于其岳父王某来说,其行为却为无因管理,因为其在法律上的管理义务是没有的,但其事实上又代其岳父履行了义务,故王某相对于张某所支付的治疗费用来讲,其是受益人。之所以说张某是代其岳父履行义务,是基于他们之间的特殊亲属关系结合张某的主观意思推定的,这种推定应是合情合理合法的。
三、管理人须对他人进行了管理或服务。
无因管理制度是调整因管理他人的事务而发生关系所设立的一项制度,因此管理自已的事务当然不能成立无因管理。
无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,面非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。因此,对无因管理不能适用有关法律行为的规定,在无因管理中并不要求管理人要具有相应的民事行为能力,而只要求管理人有相应的认识能力即可。如9岁的小学生看到自已的同学不小心掉到水沟中,而上前将其拉起,此也成立无因管理,因为其有此认识能力。
在谈到管理人是管理他人事务的同时,会使人感觉这一点与无权代理相似,但二者是不同的。在无权代理中,行为人是以本人的名义与第三人实施法律行为;而在无因管理中管理人是以自已的名义进行管理,并且不一定与第三人发生关系,管理人的管理行为也不限于法律行为,管理的后果也并不就是直接归属于本人,因此,对无因管理不能适用有关代理制度的规定,也不能发生无权代理中的本人追认问题。应该说,只要管理人管理的事务是为他人而非为自已的,就可以成立无因管理。
综上所述,笔者认为在审判实践中,在对某一管理行为是否为无因管理作认定时,应结合上述三要件,只有三要件同时具备才构成无因管理,否则不宜认定为无因管理。

通联:江苏省睢宁县人民法院凌城法庭
TEL:0516-8231012



河南省广播电视管理条例(2005年)

河南省人大常委会


河南省广播电视管理条例



(1997年5月23日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过

根据2005年1月14日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议《河南省人民代表大会常务委员会关于修改〈河南省广播电视管理条例〉的决定》修正)


第一章 总 则



第一条 为加强广播电视管理,发展和繁荣广播电视事业,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事广播电视活动,适用本条例。

第三条 广播电视事业必须坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平建设有中国特色社会主义理论为指导,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,宣传爱国主义、集体主义、社会主义思想,传播一切有益于提高民族素质、有益于经济发展和社会全面进步的知识,弘扬优秀文化,丰富和提高人民的精神生活。

第四条 各级人民政府应当支持广播电视事业的发展,把广播电视事业纳入当地经济和社会发展计划,并根据需要和财力逐步增加财政投入。

各级人民政府及有关部门对贫困地区广播电视事业应当给予扶持。

第五条 省广播电视行政部门主管全省的广播电视活动,市、县(市)广播电视行政部门主管本行政区域内的广播电视活动,并接受上级广播电视行政部门的业务指导和监督。

第六条 各级广播电视行政部门的主要职责是:

(一)负责组织实施广播电视法律、法规和规章;

(二)制定和实施广播电视事业发展规划和管理制度;

(三)领导所属广播电台、电视台、有线广播电视站,并对播出节目实行审查监督;

(四)负责对本行政区域内广播电台、电视台、有线广播电视站、广播电视网、卫星电视广播地面接收设施、影视制作经营机构和广播电视节目依照职权实行行业归口管理;

(五)承办同级人民政府和上级主管部门授权管理的其他事项。

第七条 无线电管理、国家安全、公安、工商、财政、物价、教育、文化等部门应当按照职责分工,做好广播电视活动的管理。

第八条 广播电视工作人员应当努力提高政治思想素质和业务素质,遵守职业道德,自觉接受社会的监督。

第二章 广播电台、电视台、有线广播电视站

第九条 广播电台、电视台是指采编、制作并播放广播、电视节目的机构。包括无线广播电台、无线电视台、有线电视台。

有线广播电视站是指接收、传送广播电台、电视台节目并可自办广播节目的机构。

第十条 广播电台、电视台由广播电视行政部门开办。

省辖市教育行政部门可以申请开办教育电视台。其他任何单位和个人不得开办广播电台、电视台。

机关、企事业单位、部队、团体可以按规定申请开办非行政区域性有线广播电视站。

第十一条 开办广播电台、电视台应当具备法律、法规和国务院广播电视行政部门规定的条件。

第十二条  开办广播电台、电视台由当地广播电视行政部门报同级人民政府同意,按照规定的程序报批。

开办教育电视台、教育收转台,应当按照国务院广播电视行政部门和国务院教育行政部门联合颁发的有关规定审批。

机关、企事业单位、部队、团体申请开办非行政区域性有线广播电视站,经当地广播电视行政部门审核,报省广播电视行政部门审批。

开办乡镇有线广播电视站,应当经县(市)广播电视行政部门审核,报省广播电视行政部门审批。

第十三条 经批准开办的广播电台、电视台应当按照国家有关建设规定和广播电视技术标准进行建设,工程竣工经建设行政部门和广播电视行政部门验收合格后,方可投入使用。

第十四条 广播电台、电视台增加节目套数或开办专业频率、频道,应当按照开办广播电台、电视台的程序报批。

  第十五条 广播电台、电视台、有线广播电视站不得转让、出租频率、频道和播出时段,不得擅自变更台名、台标。确需变更台名、台标的,按照规定的程序报批。

第十六条 广播电台、电视台、有线广播电视站终止,应当按原审批程序报批,其许可证由原审批部门收回。

广播电台、电视台、有线广播电视站不得中断播出,确因特殊情况需暂时停止播出的,须经省级以上广播电视行政部门同意。未经批准连续停止播出超过三十天的,视为终止,应按前款规定办理有关终止手续。

第三章 广播电视网

第十七条 广播电视网是传送广播电视信号到用户的网络,包括广播电视发射台、转播台、差转台、广播电视卫星、卫星上行站、卫星收转站、微波台、监测台(站)及有线广播电视传输覆盖网络等。

第十八条 广播电视行政部门应当按照现代化、高标准的要求,提高广播电视覆盖率,加强广播电视传输覆盖网的规划、建设和管理。

第十九条 设立广播电视发射台、转播通、差转台、微波台(站)应当遵守国家无线电管理的规定,并按照国务院无线电管理部门和国务院广播电视行政部门规定的程序领取无线电台执照。

第二十条 使用广播电视专用频率和频道,应当由广播电视行政部门指配,按规定领取广播电视频率、频道执照,并按照核准的内容发射、转播广播电视节目。

  第二十一条 广播电视发射台和转播台的发射功率、天线高度、天线程式、台址等技术参数不得擅自变更。确需变更的,应当报原审批机关批准。

第二十二条 行政区域性有线广播电视网由广播电视行政管理部门开办。企事业单位设立的有线电视台(站),应统一进入行政区域的有线网。

第二十三条 广播电视网的建设应当纳入城市和乡村建设规划。

广播电视网的工程建设和使用的技术设备必须符合国家标准和行业标准。其设计、施工、安装等技术方案应当经上一级广播电视行政部门审批。

广播电视网工程施工安装完毕,由广播电视行政部门按规定组织验收。工程验收合格后方可投入使用。

第二十四条 利用外资建设广播电视网应当按规定程序报批。

第二十五条 安装和使用卫星电视广播地面接收设施,应当向省广播电视行政部门领取许可证。进口境外卫星电视节目解码器、解压器以及其他境外卫星电视广播地面接收设施的,须经国务院广播电视行政部门审查同意。

第二十六条 农村广播电视覆盖网络的建设由县、乡、村三级负责,采取卫星接收、无线转播、有线广播、有线电视等多种技术手段,逐步扩大农村广播电视覆盖面。

 第二十七条 有线电视台、有线广播电视站,应当按照省财政、物价部门核定的标准向用户收取费用,用于事业发展。

有线电视台、有线广播电视站应当保证服务质量,接受社会监督。

第四章 广播电视节目

第二十八条 广播电台、电视台、有线广播电视站应当按照批准的办台宗旨和节目设置范围开办节目。播放节目应坚持把社会效益放在首位,努力提高节目质量,满足群众多层次、多方面的精神文化生活需要。

第二十九条 广播电视节目不得含有下列内容:

(一)危害国家统一、主权和领土完整的;

(二)危害国家的安全、荣誉和利益的;

(三)煽动民族分裂,侵害少数民族风俗习惯,破坏民族团结的;

(四)泄露国家秘密的;

(五)侮辱或者诽谤他人的;

(六)宣扬淫秽、封建迷信或者渲染暴力,危害社会公德和民族优秀文化传统的;

(七)有害未成年人身心健康的;

(八)法律、法规规定禁止的其他内容的。

第三十条 广播电台、电视台应当对其播放的节目进行播前审查、重播重审。

第三十一条 广播电台、电视台应当按照节目预告播放广播电视节目。确需更换或延迟原定节目的,应当预告。

第三十二条 采编制作广播电视新闻节目,应当真实、客观、公正,禁止采编和播放虚假新闻和有偿新闻。

第三十三条 广播电视节目制作经营机构的设立和电视剧的制作实行许可证制度。

设立广播电视节目制作经营机构,须经省广播电视行政部门批准。

中外合作制作电视剧及其他广播电视节目,应当按国家规定报国务院广播电视行政部门批准。

第三十四条 广播电台、电视台、有线广播电视站应当使用规范化的语言文字和国家法定计量标准。

第三十五条 广播电台、电视台播放境外广播电视节目须按照国家规定报批。电视台播放的境外影视剧不得超过规定的比例。

省广播电视行政部门应按照国家规定,加强对播出的影视剧、综艺节目供片渠道的管理。

第三十六条 广播电台、电视台、有线广播电视站应当按照规定完整地转播中央和省广播电台、电视台的第一套节目。

第三十七条 电视台不得播放未取得《广播电视节目制作经营许可证》、《电视剧制作许可证》的电视节目。

第三十八条 广播电视发射台、转播台、差转台、收转台必须按照规定的时间和节目内容完整地发射、转播广播电视节目,不得开办自办节目和播放广告。

第三十九条 广播电台、电视台播放广告节目应当遵守广告法律、法规,不得播放含有虚假内容误导消费者的广告,不得以新闻报道形式发布广告,不得在电视画面上叠加字幕广告,不得超出国家规定的广告播出时间比例。

第四十条 教育电视台应当按照国务院广播电视行政部门和国务院教育行政部门联合颁发的有关规定播放教学节目。

第五章 广播电视保护

第四十一条 广播电视设施是国家财产,受法律保护。任何单位和个人都有保护广播电视设施的义务,对危害广播电视设施的行为,有权制止并向有关部门报告。

各级广播电视行政部门和公安部门应当依照有关法律、法规的规定,加强对广播电视设施的保护,确保广播电视设施安全。

第四十二条 因工程建设需要搬迁、拆除广播电视设施时,应当向当地广播电视行政部门申请,并经原审批机关同意,所需费用由建设单位按规定补偿。

第四十三条 禁止任何单位和个人干扰、妨害广播电视节目制作、发射、传送、接收和监测活动。

禁止任何单位和个人侵占、干扰广播电视专用频率、频道和擅自截留、接传、解扰广播电视信号。

第四十四条 广播电视工作人员依法从事广播电视活动受法律保护,任何单位和个人不得非法干涉和阻碍。

第四十五条 广播电视行政部门应当加强行政执法,建立健全稽查制度,保证广播电视活动依法进行。

第六章 法律责任

第四十六条 违反本条例规定,未经批准开办广播电台、电视台、有线广播电视站的,由省广播电视行政部门责令其停止播出,没收设备,并视情节轻重处以其投资总额一至二倍的罚款;对直接责任人处以五千元以上一万元以下的罚款。

第四十七条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由省广播电视行政部门责令改正、给予警告、没收违法所得,并视情节轻重处以五千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销证照。

(一)未经批准增加节目套数或开办专业频率、频道的;

(二)出租、转让本条例规定的证照的;

(三)出租、转让频率、频道或者播出时段的;

(四)擅自变更台名、台标的;

(五)擅自变更发射功率、天线高度、天线程式、台址等技术参数的。

第四十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由省辖市以上广播电视行政部门责令改正,给予警告,并视情节轻重可处以一万元以上五万元以下罚款。对直接责任人和其单位负责人由上级主管部门或监察部门给予行政处分:

(一)播出广播电视节目有禁放内容的;

(二)未按规定转播广播电视节目的;

(三)擅自播放境外广播电视节目或超出规定比例的;

(四)播放未取得广播电视节目制作经营许可证或电视剧许可证所制作的广播电视节目、电视剧的;

(五)制作和播放虚假新闻和有偿新闻的;

(六)违反规定在电视画面上叠加字幕广告的;

(七)违反规定开办自办节目的。

第四十九条 对危害广播电台、电视台、有线广播电视站安全播出或破坏广播电视设施的行为,由县(市)以上广播电视行政部门责令停止违法行为,造成损失的,赔偿损失,并视情节轻重处以当事人一千元以上五万元以下的罚款。情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第五十条 对侵占、干扰广播电视专用频率、频道,擅自截留、接传、解扰广播电视信号的单位和个人,由县(市)以上广播电视行政部门责令停止违法行为,并视情节轻重处以五千元以上二万元以下的罚款。

第五十一条 违反本条例规定,广播电台、电视台、广播电视网工程未经验收合格投入使用的,由县(市)以上广播电视行政部门责令限期改正、给予其警告,可并处以五千元以上二万元以下的罚款。

第五十二条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第五十三条 违反本条例规定,拖延或者拒绝交纳收视维护费用的,由县(市)以上广播电视行政部门责令其限期补交。逾期不交的,可停止向其传送信号,并按照规定追缴收视维护费。

有线电视台、有线广播电视站违反本条例规定给用户造成损失的,应当依法赔偿损失。

第五十四条 在广播电视活动中,违反其他法律、法规规定的,由有关行政机关或司法机关依法予以处理。

第五十五条 广播电视工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其主管部门或监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第五十六条 当事人对广播电视行政部门依照本条例作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提出行政诉讼。对在法律规定的期限内,不申请行政复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,广播电视行政部门可以依法申请人民法院强制执行。

第七章 附 则

 

第五十七条 公共场所大型电视播放设施由县(市)以上广播电视行政部门实行行业管理。

第五十八条 广播电视行政部门对广播电视网的行业管理,不包括邮电部门管理的公用通信网。

广播电视网的建设涉及公用通信网的,由省广播电视行政部门与省邮电管理部门按照有关法律、行政法规的规定协商解决。

第五十九条 本条例自1997年7月1日起施行。





浅析在公安、司法实践中如何识别计划经济与市场经济体制下的销售模式


改革开放的最终目的是革除束缚生产力发展的一切弊端,推进人类社会的文明、前进和发展。从上世纪八十年代开始, 经济体制改革牵动了一系列经济体制内的改革,有的是强制性的,有的是与时俱进的。总而言之,我国的经济体制改革是成功的,是世人瞩目的。但随之而来的新情况、新问题不断涌现,如就销售模式的改变问题,是一个涉及到数以百万计国有、集体、个私企业的问题。侦查、检察、审判机关在侦查、起诉、审判各种经济犯罪,证明犯罪主体身份时势必要涉及到这方面的内容。现笔者就公安、司法实践中如何识别我国社会主义计划经济与市场经济体制下的销售模式作一些探讨,供大家参考。
一、 销售主体的改变
销售模式其实是一种销售方式,是销售主体通过流通领域,运用销售方式销售商品的一种活动。其流程是:商品——流通领域——消费者;具体操作为:销售主体——商品——销售人员——营销方式——流通领域 〈市场〉——消费者。
计划经济下的销售主体主要是国有、集体企业和一些个体商贩。国有、集体企业占所有销售主体的百分之九十八以上,其中国有企业占主导地位,其它居于次要地位。以前我们外出时通常能看到一些企业的名称前面都冠有“国营”两个字,连一些集体的饮食店、供销社也冠有“国营”的名称;在公安、司法实践中要认定计划经济体制下的销售主体,很间单,没有任何异议。
从上世纪八十年代开始,我国进行了 经济体制的改革,到目前为止,确立了按照解放和发展生产力的要求,坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。二十几年的改革成果,进一步巩固和发展公有制经济,发展壮大了国有经济,同时也使许多国有企业改变了性质,采取了多种有效实现形式,积极推行股份制,发展混合所有制经济,各级政府加大了对个体、私营等各种形式非公有制经济的支持、帮助力度,初步建立和逐步规范了市场经济。
市场经济体制下销售主体主要由计划经济体制下的销售主体演变而来,在原来的基础上扩大了股份制和混合所有制以及个体、私营企业等销售主体,销售主体就变得复杂。
在公安、司法实践中 要认定市场经济体制下销售主体必须先查明企业性质。特别是一些个体、私营加工企业,连法人登记都没有,根本无法查明,在诉讼阶段,就有一些典型案例引起司法界、法学界的争议和争论。
二、 销售人员的身份改变
计划经济体制下销售人员的身份是明确的,习惯统称“供销员”。所谓“供销”是指企业在生产、经营过程中采购〈供应〉原材料,推销〈销售〉商品的行为。企业的供销员负责两方面的工作:一是采购;二是推销。
所有的供销员都是企业的正式干部职工,一些大中型企业把人事、劳动部门分开,干部由人事部门管理,职工由劳动部门管理;一些小型企业把人事、劳动部门合并为统一科室进行管理。公安、司法机关要确认其身份,到所在单位调阅一下档案就可以。那时个体经商人员的成分不叫供销员,有一个固定称呼,叫个体商贩。
市场经济体制下销售人员的身份我们把他们统称为“销售人员”。现实中有称:“业务员”、“推销员”、“销售员”、 “供货员”、“委托产品销售代理人”、“代理人”等;工作职责与计划经济体制下大致相同,负责销售主体的采购、推销工作。
市场经济体制下销售人员的身份是复杂的,有正式干部职工,有合同聘用制销售人员。其中聘用的销售人员有长期、短期的区别。国有、集体企业、公司和规范的个体、私营企业、公司管理规范,公安、司法机关要确认销售人员的身份,到企业查一下档案就可以。但是有一些个体、私营企业、公司内部管理混乱,没有建立档案管理制度,一旦企业被诈骗或被侵害时,无法维权,无法举证。可谓:“哑巴吃黄连,有苦无处说!”如某市公安机关今年三月份侦破了刘某涉嫌特大职务侵占一案,涉及到证实犯罪嫌疑人的“销售人员”身份时,由于是私营企业,内部档案管理混乱,连起码的聘用合同、销售合同都找不到了,公安机关为了证实其身份,只好到外地客户去调查取证,花费了一些本不该花费的人力、物力和财力,教训很深刻。
三、 销售人员的待遇及销售方式的改变
计划经济体制下供销员的待遇主要体现在:供销员拿销售主体的固定工资,领出差补贴,一切福利待遇与正式干部职工同等。
市场经济体制下销售人员的待遇主要体现在:没有固定的工资待遇,销售方式普遍实行“责任制”。国有、集体企业、公司和一些规范的个体、私营企业还比较好,在实行“责任制”的同时一些政治、经济方面的待遇尚能落实,如保险、统筹等销售主体都能解决。一些不规范的个体、私营企业销售人员的待遇就没有保障,尤其是一部分不讲信用的个体、私营企业等销售主体拖欠、克扣现象严重,纠纷频繁。这种现象在沿海发达地区尤为严重。
计划经济体制下的供销员与市场经济体制下的销售人员待遇和销售方式方面最大的区别是:销售行为与销售业绩是否挂钩的问题,前者不挂钩,后者挂钩。 计划经济体制下供销员的采购、推销行为不落实“责任制”,不与业绩挂钩,干好干坏一个样。
市场经济体制下销售主体对销售方式普遍落实了各种“责任制”,而这些“责任制”名目繁杂,形式多样。如“包干制”、“包底销售制”、“地区产品委托销售制”、“利润分成销售制”、“让利销售制”、“某某销售制”等。
如某市公安侦查机关今年二月份办理了一起挪用资金案件,涉及到犯罪嫌疑人挪用货款的问题。在侦查阶段,公安机关对其销售方式、销售人员身份进行了调查确认:销售方式是“包干制”,即销售主体以低于出厂价格提供给销售人员商品,并送货到客户,承担运费、税收,不拿固定工资,自负盈亏年终到销售主体结账;身份是销售主体正式聘用的销售人员。由于销售主体内部管理混乱,“包干制”有缺陷,销售主体对销售人员的销售活动、资金回笼等无法监控、管理,“包干制”流于形式,给犯罪嫌疑人钻了空子;在报捕阶段,个别司法机关的经办人员的观念还停留在计划经济体制的年代,对市场经济体制下的销售人员身份识别不清,认为证明犯罪主体证据不足,不批准逮捕。后来公安机关直接向检察机关移送审查依法起诉,最后审判机关认定被告人有罪判了刑。由于侦查、检察机关对该案犯罪嫌疑人的身份认定有异议,严重地影响了办案的质量和速度,造成了打击不力的现象。
从公安、司法实践中大家体会到:在计划经济体制下公安、司法机关要查清供销员的待遇及销售方式很容易,有档案可查。在市场经济体制下公安、司法机关要查清销售人员的待遇及销售方式很难,原因在于:
〈1〉销售主体复杂。公有制和非公有制经济实体区别巨大,在具体办案过程中公安、司法机关之间没有一个统一的认定标准;公安、司法人员之间没有一个统一的认识标准,有的公安、司法人员平时不注重学习,思想僵化,计划经济体制与市场经济体制下的销售模式区别不清,常常因案件的一些细节争执不下,影响了办案的速度和打击的力度;
〈2〉销售方式千变万化,没有固定的形式。在销售活动中销售主体说了算,不能以一句营利和亏损来概括。
如某市公安机关2002年11月在初查一起职务侵占案件中,发现一销售主体从营销策略上去做文章,临时搞部分商品底于出厂价进行亏本销售,具体销售活动由销售人员进行,销售主体没有书面授权,也没有文字记载,只是电话通知,又没有原始记录,时间一长,大家都说不清楚了,年终结账时将亏损部分都算到销售人员上。销售主体以涉嫌职务侵占犯罪将销售人员告到公安机关。虽然该案侦查机关没有立案,但销售人员的名誉受到了侵害,这些都是销售方式上存在的问题;
〈3〉档案不全,销售主体被侵权后无法举证。国有、集体企业、公司,规范的个体、私营企业等,内部管理规范,各种规章制度健全,档案完整。但是一些小的企业、公司,特别是一些个体、私营企业,在聘用销售人员、福利待遇、采用销售方式等方面,没有任何档案或原始记载,甚至连本台帐都没有,发生案件、纠纷后,自身无法举证,公安、司法机关调查取证、诉讼活动困难重重。
2002年10月份,某县公安机关派员到沿海一个发达的城市去调查一起职务侵占案件,在当地公安机关的配合下找到一个个私公司的老板,意图取一个证据,要求个私老板提供财务账,一问才知道哪有什么财务账,他做生意从来不建账,收支全在自己的口袋里,本来可以通过查一下账目,个把小时就能解决的事情,却无法进行。由于这份证据是定案的关键,某县公安机关前后三次找他,制作了三份笔录,最后还是达不到要求,真是劳命伤财。
四 、销售环节的变化
计划经济体制下的销售环节是计划性、指令性、层层进货、批发,一件商品从出厂到消费者手中,环节、手续繁杂。在公安、司法实践中收集证据容易。
市场经济体制下的销售环节是根据市场变化而定的,最突出的一点就是销售环节的简单化,一般商品取消了计划、指令性。销售主体根据市场需求决定生产什么,生产多少,消费者可直接向销售主体进货,在流通流域减少了许多环节,减轻了生产、销售成本,缩短了资金周转周期,提高了资金运作效率。
在公安、司法实践中也碰到一些实际问题,特别是一些不规范的个体、私营销售主体,在销售过程中手续简化,凭信用销售,给违法犯罪分子钻了空子。销售主体一旦被诈骗或其它侵权,自已无法举证,公安、司法机关也存在着调查取证难等问题,许多涉嫌经济犯罪的案件最后演变成经济纠纷,这种案例不胜枚举。
笔者认为:在现实经济活动中,计划经济体制下的销售模式已走下历史舞台,市场经济体制下的销售模式已初步建成、逐步规范。但是在公安、司法机关的内部,一些执法者平时不注重学习,业务水平不高、观念陈旧,认识还停留在计划经济体制的年代,对市场经济体制下复杂的销售模式、销售主体、人员、方式、环节变化识别不清,遇到一些疑难经济犯罪案件感到束手无策,无法适应新形势下的公安、司法机关的正确执法、司法活动。因此公安、司法人员只有在讲政治、学法律、懂业务的同时,注重学习、掌握、识别市场经济体制下的销售模式的内涵、外延及其规律性,才能正确履行好职能,严厉打击涉嫌经济领域违法犯罪活动,才能依法整顿、建立良好的经济秩序,创造适应经济建设的软环境,才能真正为经济建设保驾护航。




浙江省丽水市公安局程旭光
2003年5月