您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

论法律职业道德/刘城志

时间:2024-07-24 17:05:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9239
下载地址: 点击此处下载
论法律职业道德

河北保定 071000 中央司法警官学院 刘城志

【内容摘要】 法律职业道德,是指法官、检察官、律师等法律职业人员在其职务活动与社会生活中所应遵循的行为规范总和。法律职业道德是社会伦理体系的重要组成部分,是社会道德在法律职业领域中的具体体现和升华。在我国,法律从业者包括,法官、检察官、律师等,因此就形成了法官职业道德、检察官职业道德、律师职业道德等。社会呼唤所有的以法律为职业的人员应该担负起建设法治国家的使命,并要求其具有很高的职业道德水平。因此法律职业道德在现实生活和司法实践中具有和特殊的意义。
【关键字】 法律职业道德 渊源 功能 法律从业者

在目前的法律职业研究中,法律职业伦理和法律职业道德是出现频率较高的两个概念,且通常被作为同一个概念使用。当然,也有学者将二者加以区别。例如,有人认为,法律职业道德的含义包括了职业行为规范、道德品质和调整法律工作中社会关系的道德规范,因此其含义要广于法律职业伦理;也有人将法律职业伦理与法律职业道德从实质层面和主观层面予以区分。处于实质层面的属于伦理问题,即究竟应做什么和不得做什么?处于主观层面的属于道德问题,即对某种行为内容的态度、心理准备、心情、动机等。所以,关于法律职业人当为或不当为之基准是职业伦理;关于法律职业人就法律职业伦理内容所产生的态度、心情、动机等即为法律职业道德的问题。
一、法律职业道德概述
从广义的角度而言,可以将法律职业道德分解为两个层面,即法律职业道德规范和法律职业者个体的道德品性。前者反映了法律职业伦理关系的规范性的要求,具有客观性、社会性;后者是伦理规范内化为个体的道德选择、道德品性,是人遵循为人之道所引起的收获、体验,具有主观性和个体性
任何职业,因其是人们长期所从事的具有专门业务和特定职责的社会活动,有着独特的职业责任和职业纪律,因此形成了特殊的道德准则和规范。法律职业道德,是指法官、检察官、律师等法律职业人员在其职务活动与社会生活中所应遵循的行为规范总和。法律职业道德是社会伦理体系的重要组成部分,是社会道德在法律职业领域中的具体体现和升华。伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个重要特征。①
(一)法律职业道德的渊源
由于道德的内部结构非常的复杂,包括行为、意识、规则等,因此道德的表现形式也非常的复杂。从规范形式看,法律职业道德的渊源主要表现为以下几个方面:
1、法律
法律规范必然吸收伦理道德规范这是法律与道德的天然关系的结果。伦理道德规范中的核心内容往往被法律所吸收,上升为法律规范。 比如《中华人民共和国法官法》第三条规定:“法官必须忠实执行宪法和法律,全心全意为人民服务”。法官在司法实践中应当遵守的一些伦理规范被纳入到法官的法律义务规范中。在《中华人民共和国检察官法》中也有类似的规定。《中华人民共和国律师法》在总则部分规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律”。
2、司法解释
这方面主要涉及法官、检察官的职业道德,当然很多方面也包括了律师、警察等其他法律职业人员的职业道德。比如最高人民法院、最高人民检察院都有关于适用《刑事诉讼法》的司法解释,其中的许多内容也涉及法官、检察官、律师的职业道德。
3 、行政法规
这一类主要集中在行政管理部门。像国务院颁布的《法律援助条理》中有关律师的法律职业道德规范。
4、部门规章
比如司法部、公安部等部门发布的有关法律职业道德规章的内容。比如司法部制定的关于《律师违法行为处罚办法》等。
5、行业规范
目前主要的法律职业者大都有自己的行为道德规范,如最高人民法院发布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》,最高人民检察院发布的《检察官职业道德规范》,中华全国律师协会发布的《律师职业道德和执业纪律》。这些行业规范反映了法律职业道德的伦理规范。学习和研究法律职业道德主要依靠这些行业规范。
6、国际公约
这方面主要集中在联合国国际人权公约,特别是有关刑事法律方面的法律文件中,比如《执法人员行为守则》,《关于司法机关独立的基本原则》,《有关检察官作用的基本准则》《关于律师作用的基本准则》等。这些文件就有大量的涉及的法律职业包括法官、检察官、律师、警察等法律职业人员的伦理要求和规范。
7、道德规范
职业道德规范的渊源除了,法律和有关法律职业的伦理规范外还包括一般的社会伦理道德。 职业道德是社会伦理的升华。在这方面的规范包括国家制定的有关职业道德规范的内容,其中重要的有,中国共产党第十六届四中全会通过的《中共中央关于加强社会主义文明建设若干问题的决定》,以及中央颁布的《公民道德建设纲要》。
(二)法律职业道德的基本原则
法律职业道德原则的基本内容构成了法律职业人员共同遵循的基本要求。我国的法律职业道德原则的要求主要包括:
1、忠实执行宪法和法律,维护法律的尊严
我国是社会主义国家我国的宪法和法律规定国家的一切权力属于人民,我国法律职业人员的权力和权利来自于人民,必须对人民负责。我国《法官法》第三条规定“法官必须忠实的执行宪法和法律,全心全意为人民服务。”《检察官法》第三条规定:“检察官必须忠实执行宪法和法律,全心全意为人民服务”。《律师法》第三条规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和职业纪律”。
无论从法律的规定还是现实的实践的要求看,法律职业人员都必须把忠实执行宪法和法律,维护法律的尊严原则作为执业的首要原则。
2、以事实为依据,以法律为准绳
我国的三大诉讼中都规定了“以事实为依据以法律为准绳”的原则,在我国“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是社会主义法治的基本原则。以事实为依据,以法律为准绳,是法律职业人员贯彻社会主义法治基本原则和正确使用法律的基本要求。这一原则在法律职业主体的相关法律中都有反映。《法官法》第七条规定:“法官审判案件必须以事实为依据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法”。《检察官法》第八条规定:“检察官履行职责必须以事实为依据,以法律为准绳,秉公执法,不得徇私枉法”。《律师法》第3条规定:“律师执业必须以事实为依据,以法律为准绳”。
对于法律职业人员的职业活动而言,以事实为依据,以法律为准绳,如鸟之两翼,缺一不可。它贯穿于法律职业人员职业活动的全过程,是检察和评判法律职业人员职业水平高低的标准。
3、互相尊重、互相配合
法律职业人员必须发挥互相配合,互相协作的精神,才能顺利完成职业任务
法律职业是享有崇高威望地位和声望得职业,法官、检察官、律师虽然各司其职,互相区别,互相监督,但也互相配合,相辅相成,虽然担负的职责各不相同,但是目的是相同的,就是维护司法公正,维护国家和人民的利益。因此,法律职业人员在人格和依法履行职责的地位方面是平等的。
互相尊重,互相配合,要求法律职业人员在履行法律职责的过程中做到严守纪律,依法执业,不超越职权擅自妨碍其它法律职业人人员的正常的办案,同时还要求法律职业人员谦恭有礼,遵守有关司法礼仪。
4、恪守职责、勤勉尽责
恪守职责、勤勉尽责就是要求法律职业人员严格遵守基本原则。工作积极,认真负责是恪守职责、勤勉尽责的基本要求。法律职业人员要认清自己的职责,还要在履行职责时以积极的态度想方设法按照要求做好每一件工作。
5、清正廉洁、遵纪守法
清正廉洁、遵纪守法的原则,就是要求法律职业人员在法律职业活动中不利用自己在职务上的便利为自己谋取非法利益,不在从事自己的职业活动中做出违反法律以及行业规章规定的行为,保持一身正气、清正廉洁的优良作风。
坚持这一原则,就是要求法律职业人员具有清正廉洁、遵纪守法、无私奉献,敬业献身的精神,这也要求法律职业人员不辞苦劳,辛勤工作,时时刻刻把工作放在第一位。
(三)法律职业道德的社会功能
由于道德渗透在社会生活的方方面面,它具有能动的社会作用,对社会生活的规范和发展产生巨大的积极的促进作用,法律职业道德作为职业道德的一种,也必然具有一定的社会功能,只不过这些功能通过法律职业者的职业行为]和生活表现出来的。法律职业伦理的社会功能包括示范功能、调节功能、提升功能、辐射功能
1、示范功能
示范意义上的法律职业伦理是对法律职业者个人和法律职业环境的具体道德上的描述。②我国目前的法律职业大多数有自己的成文的职业道德规范,这些规范本身就具有示范性的特征。加强法律职业道德建设就是要弘扬这些优秀的法律职业道德,在法律职业人员中树立先进的法律道德意识,来培养自觉遵守职业道德规范的良好习惯。法律职业伦理所具有的示范功能可以为法律职业者的职业行为和个人行为做出分类。
法律职业者首先是社会中的一个活生生的具体人,由于其承担的是法律工作,这种工作的性质就要求他们具有比一般社会公众具有更高的道德水平和道德素养,这在法律职业伦理规范中就涉及法律职业主体的业外活动规范。这些规范对法律职业者的行为必然有引导和示范作用。
其次,也是法律职业伦理最本质的内容是通过法律职业主体的执业行为体现出来的,其中反映出来的职业伦理规范由于为整个执业群体所认可,法律职业伦理的示范作用不仅在于唤起和影响每一个法律职业者良好的道德品质的形成,更重要的是在法律职业中建立的和贯彻一定的法律职业的道德和基本规范。

北京市商业委员会 北京市计划委员会 北京市人民政府农林办公室 北京市财政局关于试行《北京市化肥、农药、农膜储备管理办法》的通知

北京市商业委员会等


北京市商业委员会 北京市计划委员会 北京市人民政府农林办公室 北京市财政局关于试行《北京市化肥、农药、农膜储备管理办法》的通知
北京市商业委员会等



市供销合作总社:
为了进一步完善我市农业生产资料的储备制度,现将《北京市化肥、农药、农膜储备管理办法》(以下简称《办法》)印发给你们,试行一年。望在执行中不断总结经验,为充实和完善《办法》奠定基础。

附:北京市化肥、农药、农膜储备管理办法
根据国务院和市政府关于加强政府储备制度的有关文件精神,为做好农业生产资料的救灾储备工作,进一步完善农业生产资料储备办法,特制定本管理办法。
一、实行责任制,完善储备工作
化肥、农药、农膜是进行农业生产必不可少的生产资料,这些商品的政府储备对及时支援农业生产,保证农业生产的救灾防病工作,具有非常重要的作用。各有关部门和单位要按照分工落实责任制,确保有关政府储备工作的落实。代储企业要制定相应的储备商品管理办法,实行经理负
责制,并要配备专职的业务人员,负责企业储备商品的日常管理,严格履行政府规定的各项要求。
二、储备商品的数量、品种
经有关部门研究,从1996年开始对原储备数量和品种进行调整调整后的安排是:
化肥储备数量10000实物吨,储备品种为本市化工实验厂生产的,尿素。
农药储备数量700吨,其中:杀虫类280吨,杀菌类280吨,除草类140吨。
农膜储备数量400吨,其中:棚膜250吨,地膜150吨。储备农膜以本市生产厂家生产的农用薄膜作为储备用膜。
农业生产资料储备一般不得小于确定数量,农药储备由于具体品种的更新变化,单位药效的提高,储备数量可随之适当减少。
三、储备商品的日常管理
(一)市政府有关部门研究确定、调整储备商品数量、品种计划,并按照规定的数量、品种及质量要求,监督、检查代储企业的执行情况,储备费用由市财政局负责与代储企业直接结算。市政府委托北京市供销合作总社所属的北京农业生产资料公司作为化肥、农药、农膜救灾储备单位

(二)市农业生产资料公司作为代储企业负责储备商品的购入、验收、运输、保管和正常更新,确保政府储备的数量和质量。同时,每月向政府各有关部门报送储备商品情况报表。
在保证政府下达数量、品种、质量任务基础上,代储企业负责对储备商品进行更新。代储企业对储备商品的更新应与企业的正常经营相结合,库存更新、周转所发生的商品升值、贬值由代储企业承担,保证政府储备商品的数量和库存原值(商品进价)不变。
四、储备商品的动用及补充
(一)储备商品的动用。储备商品是市政府为及时支援农业救灾而建立的专项储备物资,其动用权属于市政府。在紧急情况下,市长可直接调配;在个别小范围地区受灾情况下,由市农办、市商委、市计委、市财政局等有关部门联合提出动用方案,经市政府批准后动用。代储企业按政
府指定的数量、质量规格、销售价格、投向等要求执行。未经市政府批准,企业不得擅自动用储备商品。
储备商品动用时的供应价格一般以市场价格为标准确定,特殊情况下按政府有关部门制定的临时价格进行供应。
(二)储备商品的补充。政府储备商品动用后,代储企业应在一定期限内予以补充,新补充后的商品价值发生变动时,按实际进价作为储备商品库存价值。
(三)储备商品的增值与贬值。根据政企分开的原则,在确定政府储备商品库存价值(商品进价)的基础上,政府动用储备商品时所发生的收益,即升值部分,由财政收回或冲抵储备费用补贴;贬值部分由市财政予以弥补。
五、储备商品的费用补贴标准和办法
储备商品的费用补贴主要包括企业为储备商品而支付的仓储保管费、利息、损耗、保险费、一次性运杂费等。另外,根据农药具有有效期限的特点,为补偿代储企业长年储备农药造成的过期失效损失,由市财政给予定额补贴。具体补贴费用标准和补贴办法,由市财政局、市供销合作总
社协商制定《北京市化肥、农药、农膜储备商品财务管理办法》后执行。
本试行办法由市商委负责解释。



1996年4月9日
论非法经营同类营业罪

摘要:非法经营同类营业罪,是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发,就非法经营同类营业罪试作论述,对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。
关键词:刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止
作者简介:吴政(1978年1月—— ) 男,湖南长沙人,湘潭大学法学院2000级研究生

一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源
非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止",亦称"同业禁止",是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动,即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法,为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益,均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制,有两种立法主义:一是绝对限制主义,即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下,不得经营商业或本公司同类的营业;二是相对限制主义,即经股东大会或监事会许可,可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条,《日本商法》第264条,《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。
我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定,如公司法第61条规定:"董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。" 第123条规定:"董事、 经理应遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定,适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定:"董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。"可见,我国公司法严格禁止竞争竞业,其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理,对于董事、经理有上述行为的,要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展,在一些国有公司、企业里,董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者,却同时经营与公司相同的营业项目,严重损害了国有利益和社会公共利益,破坏了公平竞争秩序,影响了市场经济的健康发展;尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为,已经超越了一般违法的界限,具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而,我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此,对于公司董事、经理的此类非法竞业行为,就只能追究其民事责任和行政责任,而不能追究刑事责任,这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题,在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下,我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名,在刑法修订后的一段时间里,由于没有权威的解释,出现了近十种表述,包括竞业经营罪,经营同类业务罪,非法图利罪,非法竞业罪,非法经营获利罪,非法兼营罪,违反竞业禁止义务罪等。后来,最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪,目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征,因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析
我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征:
(一)、客体特征
目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说,认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度,即社会经济秩序”(1);二是国家利益说,认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”(2);三是管理制度和国家利益结合说,认为“本罪的客体,是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”(3)。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容,但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体,主要包括以下三个方面的内容:
1.侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中,不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上,类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生,只是刑法没有规定为犯罪,其原因一方面是因为其行为危害性相对较小,另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。
2.侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面:一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失;二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。
3.侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争,但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位,削弱了国有公司、企业的竞争能力,因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。
(二)、客观要件
本罪的行为方式有以下特征:
1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言,经营是在一定目标支配下,运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中,犯罪行为既可以是为自己经营,也可以是为他人经营,还可以是既为自己经营也为他人经营,具备上述行为之一的,即可构成本罪。需要指出的是,为自己或为他人经营业务的行为,在实践中有各种表现形式:一是显性的,如自己以私人名义另行注册公司经营,以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等;二是隐性的,如实际为自己所有,但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户,自己只挂个顾问等"闲职"的,还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式,只要进行了经营、筹划、决策行为,或者具有核心、重要意义的管理活动,就符合经营的本质特征,就可确定为"经营业务行为"。例如,某国有服装厂厂长,在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问,但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的,就是适例。
2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业,是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业(4)。实践中,应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业,并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则,即使自己经营或为他人经营了某项营业,但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业,亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场;或者垄断供货渠道;或者巧立名目,将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业;或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等;或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品,转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利,是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的,它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便,即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为,亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益,也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取了非法利益,并且达到了数额巨大,才构成犯罪。数额巨大的标准,有待司法解释予以规定.
(三)、犯罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事(5)。笔者认为, 这种理解有悖立法原意,扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格,职权和责任,而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁,而对于公司法没有视为违法的行为,刑法不宜就此作出扩大的解释,否则,就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业;狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义,即资产不完全为国家所有,就不是国有公司、企业。另外,本罪主体还包括实行厂长(经理)负责制的国有企业中的厂长(经理)。厂长是国有企业的法定代表人,与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别,应归于本罪的犯罪主体之中。
(四)、犯罪主观方面
犯罪主观方面为故意,过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度,明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业,将损害国有公司、企业的利益,包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度,并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的,没有为本人谋利的目的,甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的,不构成本罪。
三、非法经营同类营业罪的司法认定
(一)、罪与非罪的区分
认定是否构成非法经营同类营业罪,应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意:
1. 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别
非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为,而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于:刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利,而公司法没有这样的规定;刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益,公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为,并且行为人利用职务获得了一定的利益,也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德,属于公司法禁止的行为,但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显,社会危害性也比较小,对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。
2.关于非法利益的认定
刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得,不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益,不仅包括金钱和其他财物,还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利,免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权,这里的债务免除和股权取得,就是一种经济性利益。当然,也有一些经济利益难以精确计算数额,实践中应采用就低不就高的原则,不能确定的就不计算在内;无法计算数额的,应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益,如解决子女就业,提供出国旅游机会等,谈不上金钱的价值,因此应当排除在外。
(二)、此罪与彼罪的界限
1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一,主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理,后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员;第二,主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益,后罪是为自己的亲友谋取非法利益;第三,行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业,后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为,如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的,明显的高价购买亲友经营的商品,向亲友购买不合格商品;第四,定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准,后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。
2.本罪与商业受贿罪的区别。第一,客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序,国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序,后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性;第二,主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理,后罪的主体为公司、企业的工作人员;第三,主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益,后罪的主体是为他人谋取利益;第三,行为方式不同,本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为,后罪是行为人利用职务便利,索取或者非法收受他人财物;第四,犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节,后罪以数额较大为定罪情节,以数额巨大为加重情节。
(三)、犯罪形态问题
本罪为结果犯,如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪,因此只存在既遂,不发生未遂等未完成 形态。

四、非法经营同类营业罪的刑罚适用
(一)、非法经营同类营业罪的法定刑
犯非法经营同类营业罪,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
(二)、应注意的相关问题
1.非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”,“数额特别巨大”的标准,刑法没有规定,有待司法解释作出明确的规定。
2. 对被告人获取的非法收入应予收缴,然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定,公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业,其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权,限于篇幅的原因,笔者不想再作深入探讨。



注释: