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广东省交通运输厅关于公路建设项目档案的管理办法

时间:2024-07-22 18:42:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9490
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广东省交通运输厅关于公路建设项目档案的管理办法

广东省交通运输厅


广东省交通运输厅关于公路建设项目档案的管理办法



  (广东省交通运输厅2012年4月5日以粤交办〔2012〕406号发布 自发布之日起施行)

  

第一章 总 则



  第一条 为规范广东省公路建设项目的档案管理工作,充分发挥档案在项目建设、运行和管理等方面的作用,根据《关于印发公路建设项目文件材料立卷归档管理办法的通知》(交办发﹝2010﹞382号)及省有关档案管理的法规及标准,制定本办法。

  第二条 本办法适用于广东省新建、改扩建公路建设项目档案管理工作。

  第三条 本办法所称公路建设项目文件材料是指自项目立项审批(核准)至竣工验收过程中产生的,反映项目质量、进度、费用和安全管理基本情况,对建成后的工程管理、运行、维护及改建和扩建具有保存、查考利用价值的各种形式和载体的历史记录。公路建设项目档案是项目竣工验收、运行维护等工作的重要依据。

  本办法所称公路建设项目档案,是指按照项目档案组卷要求,经系统整理并归档的公路建设项目文件材料。

  

第二章 公路建设项目档案工作管理



  第四条 各级交通主管部门、档案机构根据统一领导、分级管理的原则,按规定对所辖区域内公路建设项目档案工作进行管理,做到事前指导、中间检查、最后验收,同时接受项目所在地上级及同级档案行政管理部门的检查和指导。

  项目法人(建设单位)在监理工程师签发开工令后一个月内向项目交通主管部门或初步设计审批单位的档案管理部门报送《交通建设项目档案管理登记表一》(附件一),项目合同段交工验收后一个月内报送《交通建设项目档案管理登记表二》(附件二)。

  第五条 公路建设项目档案管理工作实行项目法人(建设单位)负责制。项目法人(建设单位)应将档案工作纳入项目建设计划和管理程序,纳入合同管理及监理工作内容,纳入相关人员的岗位职责,根据项目实际情况,采取有效措施,与工程建设同步管理,确保公路建设项目档案完整、准确和系统。

  第六条 项目法人(建设单位)应指定总工程师或技术负责人分管此项工作,制定档案工作计划和档案管理网络,建立档案管理制度,制定档案的编制办法,对文件材料的形成、收集、整理及归档工作提出明确要求;配备具有公路工程及相关专业学历或技术职称、能够适应项目档案管理工作的专职档案管理人员,并保持其稳定性,同时提供档案管理所需的经费、设备和场地等条件。

  第七条 项目法人(建设单位)应审查各参建单位的档案管理制度,对其档案的收集、整理和移交进行业务指导,对各参建单位移交的档案进行审核。

  第八条 加强项目档案信息化建设,达到快速、准确查考及利用的目的。

  第九条 公路建设项目档案专项验收是项目竣工验收的重要组成部分,未经档案专项验收或档案专项验收不合格的项目,不得进行或通过项目的竣工验收。

  第十条 公路建设项目在项目竣工验收后三个月内,按规定做好项目档案的进馆工作。

   

第三章 公路建设项目文件材料的形成与收集



  第十一条 公路建设项目文件材料的形成与收集工作,按照“谁形成谁负责”的原则。具体收集范围及整理单位按《广东省公路建设项目文件材料归档范围、保管期限及分类表》(附件三)执行。

  已经实行计算机辅助项目管理的,电子文件须与纸质文件同步归档;在与设计单位签订合同时,应对电子版设计文件归档提出明确要求;如无条件形成电子文件的,对利用率高的竣工文件,可采取图像扫描或缩微方式,进行档案复制。

  第十二条 公路建设项目文件材料收集归档责任分工按照本办法附件三《广东省公路建设项目文件材料归档范围、保管期限及分类表》执行。

  第十三条 公路建设项目文件材料的形成与收集工作应与项目建设同步实施。各有关单位应按照收集归档责任分工,建立健全项目文件材料收集归档制度和预立卷制度,按照建设项目建设程序的不同阶段文件材料产生的自然过程,分别做好预立卷工作。在项目建设过程中,项目法人(建设单位)应结合项目进度,对文件材料的形成与收集情况进行检查和考核。

  第十四条 收集的文件材料应为原件,其中,项目立项审批等文件,原件保存在项目主管单位的,项目法人(建设单位)可将复印件归档保存;供货商提供的原材料及产品质量保证文件为复印件的,须在清晰的复印件上加盖销售单位印章并注明原件存放处后归档保存。

  第十五条 收集归档的文件材料应能全面、准确地反映工程建设的实际过程。勘测及测量基础资料,施工记录须是现场原始记录,如需清稿,须将原始记录与清稿后的记录文件一并归档保存,表单填写内容规范,产生及使用部位标注清楚,相关签署手续完备,且为相关责任人亲笔签名。

  实行计算机辅助项目管理的公路建设项目,现场形成的原始记录本须相关责任人亲笔签名,并在原始记录本封面上加盖相关单位公章。与原始记录本数据相对应的、经计算机辅助形成的电子文件,必须制成纸质文件,相关责任人须亲笔签名。

  当计算机辅助形成的电子文件采用了可靠的电子签名方式时,制成纸质文件并加盖相关单位公章,与相应的电子文件一并归档。纸质文件相对应的电子文件的形成与归档应符合《中华人民共和国电子签名法》及《电子文件归档与管理规范》(GB/T18894-2002)的有关规定。

  第十六条 文件材料应书写工整,字迹、线条清晰,修改规范;纸张优良,格式基本统一,小于A4及16开纸张规格的出厂证明、材质合格证等应粘贴在A4纸上;应使用不易褪色的书写材料,禁止使用红色墨水、圆珠笔、复写纸、铅笔等书写及绘制;复印、打印文件及照片的字迹、线条应清晰并符合耐久性要求;使用热敏材料形成的文件,应复印保存。

  第十七条 声像档案:项目法人(建设单位)声像档案应从项目管理方面进行收集;监理声像档案应从项目质量监理角度方面进行收集;施工声像档案应从施工过程(隐蔽工程、关键工序、桥梁等结构物重点部位等)进行收集。

  第十八条 数码照片应记录在不可擦写光盘上保存,同时还须冲印出6英寸纸质照片与说明一并整理归档;照片档案的整理应符合国家档案局《照片档案管理规范》(GB/T11821-2002)要求。

  第十九条 电子文件及纸质文件数字化的形成和保存应符合国家档案局《电子文件归档与管理规范》(GB/T18894-2002)、《CAD电子文件光盘存储、归档与档案管理要求》(GB/T17678,1-1999)和《纸质档案数字化技术规范》(DA/T31-2005)的要求。

  第二十条 竣工图的编制要求

  一、竣工图由施工单位负责编制。如项目法人(建设单位)指定由设计单位编制或施工单位委托设计单位编制的,应明确施工和监理单位的审核和签字认可责任。

  二、竣工图的绘制须与工程施工同步进行,并能完整、准确、清晰地反映项目工程的实际情况。

  三、竣工图的绘制应符合相关制图规范及标准。

  四、编制竣工图时应注意以下事项:

  (一)按图施工没有变更的图纸,可在原施工图(新图)上加盖“竣工图章”(附件四)后,作为竣工图。

  (二)在施工中有一般性设计变更,可将原施工图纸加以修改并标注变更依据,加盖“竣工图章”后,作为竣工图。

  (三)凡结构、工艺、平面布置等重大变更及图面变更面积超过10%的,应重新绘制竣工图。重新绘制的竣工图应保留原设计图栏内容,标注变更依据,加盖“竣工图章”后,作为竣工图。

  (四)每张竣工图上须加盖红色不褪色印泥的竣工图章,竣工图章内的编制人、技术负责人及监理人栏应手工签署。竣工图章一般加盖在图纸右下角空白处。

  五、每册竣工图应编制竣工说明,竣工说明应能充分体现已完工项目的建设过程和完工时的实际情况,包括主要建设内容、完成工程量、执行的规范标准、主要施工方案、采用的新技术新工艺新材料、特殊问题的处理、施工图的版本、变更情况以及修改完善情况、完工时间以及《变更文件与竣工图对照一览表》(附件五)等。

  六、相同结构构筑物的通用图应按实际施工情况编入竣工图。

  

第四章 公路建设项目文件材料的整理



  第二十一条 公路建设项目文件材料归档前,应由收集单位按照文件材料的内在联系,进行分类组卷。

  第二十二条 公路建设项目文件材料的组卷,应遵循公路工程基本建设程序各阶段文件材料的自然形成规律和成套性原则,分类科学,组卷合理,保持文件材料的内在有机联系。

  一、项目法人(建设单位)文件材料

  (一)立项审批阶段文件材料根据审批事项的内在联系整理组卷。

  (二)招投标及合同管理文件材料按照招投标工作程序及合同内容分别整理组卷。

  (三)工程准备阶段文件材料按审批事项及相关手续办理过程整理组卷。

  (四)工程管理文件按问题并结合时间整理组卷。

  (五)与质量监督部门的往来文件按时间组卷。

  (六)工程试运行及竣工验收工作文件材料按照检测观测记录及报告、缺陷整改情况、各专项验收和竣工验收工作内容进行组卷。

  二、设计单位文件材料

  (一)勘察、设计阶段的文件材料按照不同阶段和专业分别整理组卷。

  (二)设计变更文件按编号组卷。

  三、监理单位文件材料

  (一)监理单位的文件材料按监理合同段为单位进行组卷。

  (二)监理活动中产生的依据性文件、合同管理文件、工程质量控制文件、安全管理文件、计划进度控制文件、费用控制文件等文件分别整理组卷。

  (三)平行试验、原始数据记录本、独立抽检的文件材料按施工合同段分别进行整理组卷。

  (四)监理旁站记录、监理日志、计量支付报表、监理指令及监理指令处理结果按施工合同段整理组卷。

  四、施工单位文件材料

  (一)施工单位文件材料以施工合同段为单位进行组卷。

  (二)施工管理文件材料按问题结合时间组卷。

  (三)原材料质量保证文件、试验检测文件属单位(分部、分项)专用的,按单位(分部、分项)工程分别集中整理组卷,如属共用的,按进场材料种类、批次进行分类组卷。

  (四)单位、分部和分项工程质量评定表(或分项工程质量评定汇总表)组专卷。

  (五)原始施工记录以单位、分部和分项工程进行整理组卷。

  (六)原始数据记录本原则上按单位、分部和分项工程进行整理组卷。

  (七)设备文件材料按专业及用途分别整理组卷。

  (八)竣工图原则上按原施工图分类整理组卷。

  (九)计划进度报表按时间整理组卷。

  (十)工程变更文件按变更令编号整理组卷。

  第二十三条 卷内文件系统化排列

  一、一般原则

  (一)卷内文件一般文件材料在前,图样在后;译文在前,原文在后。

  (二)单份文件应印件(正文)在前,定稿在后;正件在前、附件在后。

  (三)来往文件应批复在前、请示在后。

  二、项目法人文件材料

  (一)立项审批文件按照批复、请示、相关审查及专家评审文件的顺序依次排列。

  (二)工程准备阶段文件材料按照审批及相关手续办理程序依次排列。

  (三)工程管理文件材料按照问题结合时间依次排列。

  1、会议纪要一般按照时间进行排列,如属专题会议,按照专题分别进行排列;

  2、招投标文件按合同段依次排列;

  3、合同文件按问题或专业排列;

  4、征地应按区域进行排列;拆迁文件应按桩号结合专业进行排列;

  5、重大质量事故处理和施工中遇到非正常情况记录按事件进行排列。

  (四)合同段交工验收文件按照交工验收证书、交工验收报告、质量监督机构出具的交工验收质量检测意见、各项工程总结依次排列。

  (五)工程试运行及竣工验收文件材料按照观测检测记录及报告、各专项验收和竣工验收工作内容进行组卷。

  三、设计单位文件材料

  (一)勘察、设计阶段的文件材料按照不同阶段结合专业依次排列。

  (二)设计后服务函(变更通知书)按合同段结合时间依次排列。

  四、监理单位文件材料

  (一)监理管理文件按照问题结合重要程度依次进行排列。

  (二)旁站监理记录和平行试验及独立抽检记录按照单位、分部、分项工程依次排列,如属共用的可分类组卷。

  (三)原始数据记录本原则上按单位、分部和分项工程进行整理组卷。

  (四)监理日志按照监理机构和日志形成时间依次进行排列。

  (五)计量支付文件及计划进度报表按时间依次排列。

  五、施工单位文件材料

  (一)原材料质量保证文件按产品种类、批次排列,每批次原材料质量证明文件应组成一份文件。

  (二)变更文件按变更令编号依次排列。

  (三)单位、分部和分项工程质量评定表(或分项工程质量评定汇总表)按照单位、分部、分项工程质量评定工作程序依次排列。

  (四)施工原始记录应按照单位、分部、分项工程,结合施工工序分别整理排列。分项工程按开工批准、工程质量检验报验、各项施工原始记录、试验检测等依次排列。

  (五)设备文件材料按依据性、设备开箱验收、设备安装及调试、设备运行维修、随机图纸等顺序依次排列。

  第二十四条 经系统化排列的卷内文件材料,双面书写的文件材料,在其正面右下角、背面左下角,单面书写的文件材料,在其正面右下角用阿拉伯数字逐页编写页号;已装订成册的文件材料,如自成一卷的,不需重新编写页号,如与其它文件材料组成一卷的,将该册文件材料排列在其他文件材料之后,不需重新编写页号。

  第二十五条 案卷由案卷卷盒、内封面、卷内文件目录(附件六)卷内文件材料及备考表组成,其格式均应符合《科学技术档案案卷构成的一般要求(GB/T11822-2008)。

  第二十六条 案卷装具采用卷盒方式,脊背应填写相关要素;原则上一卷盒只装一卷案卷,如一卷盒内装有一卷以上案卷,脊背则填写盒内案卷的起止卷号,不需题写案卷题名。

  第二十七条 案卷封面由以下内容构成:案卷题名、立卷单位、起止日期、保管期限、密级及档号。

  案卷题名应简明扼要地概括卷内文件材料的内容,主要包括项目名称,起讫里程,单位、分部、分项工程名称及文件材料名称。

  一、立卷单位指文件材料的组卷单位。

  二、起止日期指本案卷内文件形成的最早和最晚的时间—年、月、日(年度应填写四位数字)。

  三、保管期限根据《广东省公路建设项目文件材料归档范围、保管期限及分类表》(附件三)填写。

  四、密级根据国家及交通运输部有关保密规定确定并填写。

  五、档号由档案分类号及案卷号组成。广东省公路建设项目档案档号一般采用格式如下:

http://www.gd.gov.cn/govpub/bmguifan/201205/t20120518_161325.htm



  (一)G表示建设单位档案分类中公路建设项目大类代字,由建设单位自行确定。

  (二)一级属类代字:表示建设单位的第N个项目,由建设单位自行确定。

  (三)二级属类代字:按《广东省公路建设项目文件材料归档范围、保管期限及分类表》(附件三)进行分类。1表示立项审批文件;2表示设计基础文件;3表示设计文件;4表示工程管理文件;5表示施工文件;6表示监理文件;7表示竣工文件;8表示科研项目文件。

  (四)三级属类代字:由项目法人(建设单位)根据本项目统一编写的参建单位代号,该级属类一般只存在施工文件类和监理文件类。

  (五)案卷号:按档案分类号分别从1开始用阿拉伯数字编号。

  (六)项目档案专项验收前所有案卷必须编制正式档号。

  第二十八条 卷内文件目录由下列项目组成:

  一、序号,按照文件排列顺序,用阿拉伯数字从1起依次标注。

  二、文件编号,填写文件材料的原始编号或图号。

  三、责任者,填写文件材料的形成单位或主要形成单位。属原材料报验和工序报验文件,责任者应填写施工单位和监理单位。

  四、文件题名,应填写卷内文件材料标题的全称,没有标题或标题不能说明文件材料内容的,应自拟标题并加以\[ \]符号;案卷内每份独立成件及单独办理报验和批准手续形成的文件材料,均应逐件填写文件标题。

  五、日期,填写文件材料形成的最终日期。

  六、页次,填写每份文件材料首页上标注的页号,最后一份文件标注起止页号;属已装订成册的文件材料,在卷内文件目录页次中填写本册文件材料的起止页号,并在备考表中注明累计总页数。

  七、备注,填写需注明的情况。

  卷内目录需纸质目录和电子目录各一份。

  第二十九条 备考表中须注明本案卷组卷情况及本案卷包含文件份数;说明复印件归档原因和原件存放地;立卷人指案卷组卷人员,检查人应为部门或项目技术负责人及监理。

  第三十条 公路建设项目档案除蓝图及成册文件材料外,按照三孔一线方式进行装订。装订前,应去除塑胶、塑封、塑膜、胶圈等易老化腐蚀纸张的封面或装订材料。

  不装订的图纸及成册文件材料,每份需加盖档号章(附件四),档号章内容包括该份文件材料所在案卷的档号和本案卷卷内目录中所在的序号。

  第三十一条 案卷卷盒的厚度根据分类整理及方便查阅利用的要求,可以采用20mm、30mm、40mm、50mm、60mm.

  第三十二条 案卷系统化排列:

  案卷的编制单位应按工程进展的自然过程,对已经整理好的案卷进行系统化排列。其中,施工单位应对本合同段形成的案卷,按照其自然形成过程,依照路线进行方向,结合单位工程排列顺序依次排列。监理单位按照监理工作程序,以合同段为单位,对形成的案卷进行系统化排列。

  第三十三条 案卷目录的编制:经系统化排列和编号的案卷须编制案卷目录(含电子版)。

  

第五章 公路建设项目档案的移交



  第三十四条 公路建设项目各施工合同段交工验收前,须将已系统化整理的项目档案连同案卷目录(含电子版目录)和案卷说明,提交监理单位审核,监理单位应对其项目档案的完整性、准确性和系统性情况进行检查与审核并形成评价报告。对不符合要求的,应督促整改,符合要求后方可进行合同段交工验收。施工单位应在合同段通过交工验收一个月内,向项目法人(建设单位)移交项目档案原件和档案案卷目录(含电子版目录),如需复制档案,套数由项目法人(建设单位)根据实际需要确定。项目法人(建设单位)负责保管全套项目档案原件。

  第三十五条 项目法人(建设单位)负责接收全部项目档案,并做好汇总工作,编制全套档案归档案卷目录(附件七),编写项目档案整理情况说明。说明内容包括项目立项审批及初步设计审批情况、建设规模及主要建设内容、档案整理执行的标准、项目档案整理情况及案卷数量、项目档案运用计算机管理情况及其他需要说明的问题。

  

第六章 公路建设项目档案的验收



  第三十六条 公路建设项目在交工验收前,项目法人(建设单位)应组织审核施工、监理单位提交的项目档案(必要时可邀请相关专家进行把关),并形成自检报告。同时,作为交工验收备案文件向初步设计审批单位的基建管理部门进行备案,具体要求如下:

  一、文件材料收集完整、真实准确和整理规范。

  二、竣工图形成初稿。

  三、形成正式档案号的案卷目录和卷内目录。

  如项目施工、监理单位未完成以上工作的,项目法人(建设单位)不得进行项目的交工验收。

  第三十七条 按照国家及省的有关规定,项目档案专项验收的组织:

  一、交通运输部审批初步设计的公路建设项目,由交通部档案馆或委托省级人民政府交通主管部门和部属单位的档案部门组织项目档案专项验收。

  二、省交通运输厅审批初步设计、列入省重大建设项目计划的公路建设项目,由省交通运输厅和省档案局组织项目档案专项验收。

  三、省交通运输厅审批初步设计、未列入省重大建设项目计划的公路建设项目,由省交通运输厅或委托地方交通主管部门组织项目档案专项验收。

  四、地方交通主管部门审批初步设计的项目,由地方交通主管部门和当地档案行政管理部门组织项目档案专项验收。

  第三十八条 项目档案专项验收组的组成

  一、交通运输部审批初步设计的公路建设项目,由交通部档案馆、地方档案行政管理部门、省交通运输厅的基建管理部门和档案管理机构、项目质量监督机构以及项目主管单位等组成项目档案专项验收组。

  二、省交通运输厅审批初步设计、列入省重大建设项目计划的公路建设项目,由省档案局、省交通运输厅的基建管理部门和档案管理机构、项目质量监督机构以及项目主管单位等组成项目档案专项验收组。

  三、省交通运输厅审批初步设计、未列入省重点建设项目计划的公路建设项目,由省交通运输厅基建管理部门和档案管理机构、项目所在地的档案行政管理部门、项目质量监督机构以及项目主管单位等组成项目档案专项验收组。

  四、地方交通主管部门审批初步设计的公路建设项目,由地方交通主管部门的基建管理部门及档案管理部门、项目所在地的档案行政管理部门、项目质量监督机构以及项目主管单位等组成项目档案验收组。

  五、项目档案验收组人数为不少于5人的单数,组长由验收组织单位人员担任,必要时可邀请有关专业人员参加验收组。

  第三十九条 项目档案专项验收申请工作

  一、项目法人(建设单位)申请项目档案专项验收前,应形成自检报告。

  二、申请项目档案专项验收的条件:

  (一)已按规定进行项目档案登记。

  (二)在交工验收时完成了对施工、监理单位的档案审查并形成检查报告;完成了建设项目整体档案自检工作并形成自检报告。

  (三)项目档案已按交通行业主管部门的相关规定完成编制工作。

  三、符合验收条件的,项目法人(建设单位)应及时按照管理权限,提出档案专项验收申请。

  (一)交通运输部审批初步设计的,经报省交通运输厅审核同意后,转报交通运输部档案馆。

  (二)交通运输厅审批初步设计、列入省重大建设项目计划的公路建设项目,经省交通运输厅审核同意后报省档案局;未列入省重大建设项目计划的公路建设项目,报省交通运输厅。

  (三)地方交通主管部门审批初步设计的公路建设项目,向地方交通主管部门提出申请。

  四、申请专项验收需提交的材料

  (一)项目档案专项验收申请报告。

  (二)《交通建设项目档案专项验收申请表》(附件八)。

  (三)建设项目档案自检报告。

  (四)建设项目档案案卷目录。

  第四十条 公路建设项目档案的自检报告应包括下列内容:

  (一)项目建设及项目档案管理概况。

  (二)保证项目档案的完整、准确、系统所采取的控制措施。

  (三)项目文件材料收集整理所依据的标准。

  (四)项目文件材料的形成、收集、整理、编目与归档情况,竣工图的编制情况及质量状况,案卷数量。

  (五)档案在项目建设、管理、试运行中的作用。

  (六)存在的问题及解决措施。

  第四十一条 项目档案的验收工作以验收组织单位召开验收会议的形式进行。

  第四十二条 项目档案专项验收会议的主要议程

  一、项目法人(建设单位)汇报项目建设概况、项目档案工作情况。

  二、施工单位代表汇报施工文件材料的编制情况。

  三、监理单位代表汇报监理文件材料的编制情况及对施工单位档案的审核情况。

  四、项目档案专项验收组检查项目档案及档案管理情况。

  五、项目档案专项验收组对项目档案质量进行综合评价。

  六、项目档案专项验收组形成并宣布项目档案验收意见。

  第四十三条 验收组检查项目档案采用咨询、现场查验、抽查案卷的方式进行。视建设项目档案形成情况,抽查案卷卷数不少于案卷总数的10%。抽查重点为立项审批文件、征地拆迁文件、质量检验评定文件、隐蔽工程记录、工程变更文件、竣工图等。

  第四十四条 项目验收不合格的,由验收组提请项目法人(建设单位)对存在问题进行整改后重新组织项目档案专项验收。

  

第七章 公路建设项目档案的进馆



  第四十五条 公路建设项目竣工验收后三个月内,由项目法人(建设单位)向有关单位办理档案移交手续:

  一、凡属于交通运输部审批初步设计的公路建设项目,按《关于印发<交通建设项目档案馆办法>的通知》(交办发〔2007〕436号)的要求向交通运输部档案馆办理移交进馆工作。

  二、凡属于交通运输部或省交通运输厅审批初步设计的公路建设项目,由项目法人(建设单位)负责填写《广东省交通运输厅公路建设项目进馆移交单》(附件九),按《广东省交通运输厅公路建设项目进馆清单》(附件十)中规定的内容向省交通运输厅档案管理机构移交。如项目完成信息化工作的应同时提交电子版。

  

第八章 附 则



  第四十六条 公路养护工程项目参照本办法执行。

  第四十七条 本办法由广东省交通运输厅负责解释。

  第四十八条 本办法自印发之日起实行。[



  附件(1.交通建设项目档案管理登记表一;2.交通建设项目档案管理登记表二;3.广东省公路建设项目文件材料归档范围、保管期限及分类表;4.竣工图章式样、档案章式样;5.变更文件与竣工图对照一览表;6.卷内目录;7.案卷目录;8.交通建设项目档案专项验收申请表;9.广东省交通运输厅公路建设项目进馆移交单;10.广东省交通运输厅公路建设项目进馆清单),此略





关于加强报废汽车监督管理有关工作的通知

商务部 公安部 环境保护部等


关于加强报废汽车监督管理有关工作的通知

商建发[2009]572号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务、公安、环境保护、交通运输、工商主管部门:

实施汽车以旧换新是党中央、国务院搞活流通、扩大消费、应对国际金融危机的重要决策,对保持国民经济平稳较快发展具有重要意义。加强报废汽车管理,防止报废汽车、拼装车流向社会,是顺利实施汽车以旧换新政策的重要保证。各级政府有关部门要充分认识做好报废汽车监督管理工作的重要性,认真贯彻执行《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国道路运输条例》、《报废汽车回收管理办法》等法律法规。为营造良好的市场环境,维护广大群众利益,确保汽车以旧换新政策实施效果,现将有关事项通知如下:

一、加强对报废汽车回收拆解行业的管理

(一)商务主管部门应根据《报废汽车回收管理办法》等有关规定,对辖区内报废汽车回收拆解行业进行统筹规划,合理布局,进一步健全报废汽车回收拆解企业的准入和退出机制。积极采取措施,推动企业完善回收服务网络,方便车主交售报废车辆和办理相关手续;按照《报废汽车回收拆解企业技术规范》的要求,引导企业提升管理和技术水平,防止二次污染,减少资源浪费。

(二)商务主管部门要加强对报废汽车回收拆解企业及其回收网点的监督管理,规范回收拆解行为,引导企业诚实守信、合法经营。对于报废汽车回收拆解企业出售报废汽车及其五大总成、拼装车,以及买卖或伪造、变造《报废汽车回收证明》的,一经查实,提请工商行政管理等部门依法处理。公安部门要加强对报废汽车回收拆解企业治安状况的监管。

二、认真执行机动车强制报废制度

(三)公安机关要严格报废汽车注销登记制度,对达到强制报废标准的汽车,要按规定通知车主办理注销登记;严格审查报废汽车回收拆解企业出具的报废汽车回收证明,并在规定的时间内依法出具注销证明。要加大路面查处报废汽车的力度,对驾驶已达到报废标准的汽车上路行驶的违法行为,要严格依照《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例予以处罚,并收缴报废汽车,强制报废。

(四)环境保护部门要强化在用汽车的环保定期检验管理,对报废汽车,一律不准进行环保定期检验,不予核发环保检验合格标志。对即将报废的汽车,环保检验合格标志有效期截止日期,应与其报废期限一致。

(五)交通运输部门要严格营运车辆市场准入管理,对即将达到报废标准的道路运输车辆,应当提示运输经营者及时更新;对未在公安机关登记注册的车辆,一律不准进入道路运输市场。

(六)汽车车主应依法及时将达到报废标准的汽车交售给报废汽车回收拆解企业,任何单位和个人不得将达到报废标准的汽车用于抵债。各执法部门查扣、罚没的汽车凡达到报废标准的,一律造册归档,及时交报废汽车回收拆解企业拆解,所得款项上缴财政。

(七)报废汽车回收拆解企业应对回收的报废车辆逐车登记,通过汽车以旧换新信息管理系统打印《报废汽车回收证明》,及时将《报废汽车回收证明》、车辆登记证书、号牌、行驶证交公安交通管理部门办理注销,并按规定拆解回收车辆,其中大型客、货车及其他营运车辆应当在公安机关的监督下解体。

三、加大对报废汽车拆解市场的整治力度

(八)工商行政管理部门要依法查处非法从事报废汽车回收拆解活动的企业或个人,依法查处报废汽车和拼装车辆进入市场交易或以其他方式交易的行为。

(九)交通运输部门要加强对汽车维修企业的管理,严格执行《中华人民共和国道路运输条例》的有关规定,坚决打击承修报废汽车或擅自改装汽车的违法行为。

四、加强信息沟通和部门协作

(十)商务、公安、工商、环境保护、交通运输等部门要加强沟通,建立信息通报机制,对已达到报废标准的汽车办理注销登记情况、报废汽车拆解情况、报废汽车回收拆解企业情况、汽车修理企业维修车辆记录等信息定期进行相互通报,及时准确掌握报废车辆的动态信息以及相关企业的工作情况。

(十一)商务、公安、工商、环境保护、交通运输等部门要在各司其职各负其责的基础上通力合作,密切配合,认真做好报废汽车的监督管理工作,从报废汽车的注销登记、回收拆解、拆解市场整治、路面巡查等环节,强化对报废汽车的监督管理,切实杜绝报废汽车、拼装车上路行驶和流入市场。

商务部 公安部 环境保护部 交通运输部 工商总局

二〇〇九年十一月二十六日


论判决的修辞

洪浩

……判决的艺术必然是修辞,不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。
——波斯纳
法律的言语行为,如法官判决,……起着重要的作用,这里打开了一个有意思的多学科工作领域,但在此地尚少有耕耘。
——弗里特约夫·哈夫特


一.必要的交代:问题、意义及方法
应该承认,这是一个国内学界尚未展开广泛研究的课题,笔者所能借鉴的资料非常的有限,一种拓荒性的研究所必然要求的基本概念的厘清与界定以及意义的言说则成了本文作者无以逃避的“义务”。
首先需要界定的便是修辞的含义。修辞分为狭义和广义两种含义,狭义的修辞是指一种语言现象,是对语言的加工活动,具体到本文所要言及的判决的修辞则是指根据判决的需要,选择、配置最佳语言形式,提高表达准确性,并借以增加表达效果、增强说服力的一种活动,而广义的修辞则还包括逻辑推理以及判决形成过程中所有用以增强说服力的手段,而不仅仅是文本上的修辞手法,正如尼采所言:“所有诱发信仰的努力都是修辞。” “修辞产生的是说服,它的全部工作就是说服人。” 根据佩雷尔曼新修辞学的观点,这种修辞的主要目的在于促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题。 修辞并不是空洞的辞藻和堂皇的外衣,而是让枯燥的法律成为更容易吞食的胶囊或糖衣, 如果把司法判决表述为法律产品的生产,则判决的修辞就是法律产品的促销手段,只有经过修辞的判决才能为公众更好的接受。在此意义上,本文将取修辞的广义。即将判决的修辞界定为一种通过对判决文本的润色和判决推理以及判决形成过程的程序加工得到“合法性”并借此获得人们普遍、一致的信仰与服从的策略。
正如卡多佐学院的理查德·威斯伯格教授认为的那样:“判决意见中所使用的语言和修辞比判决结论更加重要,因为它们决定着所要得出的结论的对错,为了理解法律正义,我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的‘内部世界’”, 因此本文的基点正在于探求判决文本及其形成过程是如何通过修辞生成正当性的方面。这种考察将会产生如下意义:
一.对判决的正当修辞能在相当程度上强化法律的正当性。法国著名法社会学家卢曼提出过“通过程序的正当化”这一命题,程序能使法律的变更合法化,对判决的修辞正是这一程序正当化过程之中一个非常重要的方面——使用修辞技巧以获得判决正当性。修辞学可以成为一种“让真理听起来更像真理的手段,在许多时候,这还是唯一可能获得的手段”, 对正当修辞而言,它不仅对于“通过程序的正当化”这一命题起着脚注和阐释的作用,而且开拓了判决“正当化”理论的研究视野,将修辞学、传播学、社会学以及符号学等学科知识纳入到了程序正当化研究的视域,这对于拓展程序正当化理论无疑有着极为重要的学术价值;
二.而判决的不当修辞则可能损害法律正义,甚至成为滋生司法腐败的温床。语言学家索绪尔认为文字在司法过程中起着至关重要的作用,在诉讼活动中存在着“书写”的暴政,萨义德也认为书写的语词是一种武器,“对谎言的修辞可以产生真理”, 而为了避免武器被滥用、异化为“书写的暴政”,对判决修辞的研究就成为必须。在目前学界及实务界对判决需要加强说理的片面强调中,一个令法律界难堪的二律背反现象却是:即使司法官员掌握了精确的语言表达技术和严密的形式逻辑规则等技巧,判决文书的正当性仍然可能得不到提高,一个突出的表现是:表达技术被用来伪表达,逻辑规则被用来反逻辑,判决文书的正面是堂而皇之的条分缕析,而其背后却是躲躲闪闪的掩饰技巧,枉法裁判以一种华丽的外表更具蛊惑力因而也更具危险性的方式上演了。因此,为了从更加实质的意义上推进我国判决文书的说理改革,对判决的修辞尤其是不当修辞的研究便具有了极为重要的实践意义,它可以深化我们对于判决腐败和司法腐败现象表现形式的认识,并进而制定出有效的防止判决腐败和司法腐败的现实策略。
在确定了研究的前提性概念及研究意义之后,尚需交代的还有研究的方法问题。有学者曾经说过:逻辑是不能被打败的,因为打败逻辑必须使用逻辑;语言是不能被超越的,因为超越语言必须借助语言。逻辑和语言可以说是说理的两个终极性的工具,因此,在对判决理由的锤打过程中,逻辑和语言的重要性便不言自明了。当逻辑拼命演绎却又无法自恰的时候,便由语言来填补逻辑的空白地带,而当语言苍白无力而又缺乏力量的时候,便由修辞来润色语言苍白之处。因此,对于判决叙事语言和说理逻辑修辞进行的分析就成为研究的必须。基于此,本文并不准备按照文本结构将判决书划分为判决主文和判决理由来加以研究,而是从判决文本的功能入手将判决书划分为认知性文字及说服性文字,并在此基础上探讨判决文本的认知性修辞和说服性修辞。此外,作为判决形成过程的程序加工技术往往也在不同程度地强化被告人及判决受众对于判决文本的服从与认可程度,因此,本文也将对判决形成过程的程序加工技术予以必要的考察。
需要进一步交代的是作为本文主要分析工具的认知性修辞与说服性修辞的界定。所谓的认知,是指人对周围事物注意、感知、记忆、产生表象、形成概念并在此基础上进行分析、判断、推理以获取知识的信息处理过程。早在古希腊的亚里士多德的修辞学理论中就阐释了隐喻的认知功能,此后修辞学的研究结果也进一步肯定了修辞所具有的认知属性。修辞的认知属性可以从话语建构和话语理解两个方面予以考察,为了建构出适当的话语,修辞的主体需要对各种修辞要素的知觉、注意、判断、分析及推理过程,进行统一的信息加工和处理,而话语接受者,则需要对话语所产生的原始语境以及现实语境进行足够的知觉、分析、判断和加工,以便为话语信息的析出和确定储备必要的参照信息系统并解析话语的语言意义、言语意义以及修辞者的言语动机等社会心理信息。 正是话语建构和话语理解两方面的认知功能使得判决的修辞得以生成合法性,基于以上考察,判决书中的认知性修辞主要是指一种叙事上的手法,指法官在判决叙事中充分运用语言的力量,在判决的叙事策略、结构安排、详略取舍、渲染烘托等方面的手法或技巧,通过它来说服读者相信一种事实;然而修辞并不仅仅是表达,它还是一种推理的方法,因此,说服性修辞也是判决修辞的一个十分重要的方面,因为这里的说服意味着“既不收买,也不强迫,要让某人在某一个问题上接受你的看法”, 因而这种手段必然是修辞。我们知道,在实用主义的真理观中,推理和说服日益融合并成为一个统一的过程,同时对于推理的修辞以及说理的艺术的实践与研究也获得了极大的发展,这种对于法律推理的说服性修辞并没有帮助判决书的受众完成思考而是用一种逻辑的外表代替了他们的思考,直接获得了他们的认同。所以本文认为:说服性修辞则是指在无法进行逻辑证明或科学证明的领域中所采用的的所有说服性手段(包括类比等无法进行精确证明时用于证明命题正当性的所有方法)。
由于以上交代的类型划分只是一种便于学术研究与论述的理想型(ideal type)方法,所以在很大程度上,这种判决文本的二分只是一种观念的构造物,是一种思维图景,因而非常容易被现实中的反证所推翻,而这将使得本文的研究——事实上也将使得类似方法的研究——无法展开,故笔者有必要在此声明:本文对于判决修辞的分类描述只是一种便于学术研究的理想假说,应该承认在现实的司法裁判之中,认知性修辞与说服性修辞往往水乳交融,难分彼此, 而且正当修辞与不当修辞的界限也并非如本文所列举的那么泾渭分明,度的偏离与超越往往成为正当修辞和不当修辞的实质性分野,它们的对立并非如文本分析时所展现的那么昭然若揭,浓度可以导致色变,其二者之间的关系就如同红与黑的色泽一样,存在着种种对立与转化的可能, 而这又将是一个极具学术价值与意义的研究领域,但是限于篇幅及主旨,本文无力承担对此的分析任务,而是将主要的精力放在如下的论述上。

二.判决修辞的背景及成因分析
1.司法民主化的趋势 古代统治者笃信“民可使由之,不可使知之”的陈腐教条,实行司法擅断,认为判决是权力的行使,人民只有服从的义务,所以无须说明理由,因此,判决并不说理, 这种现象直到很久以后才得以改变,如意大利从16世纪起,德国从18世纪起,判决说理的做法才正式确立起来,法国在1790年,德国在1879年作为一项普遍的义务强使法官在判决中说理。判决从不说理向说理的转变,不仅仅是表现形式的改变,更主要的是代表了司法民主化的趋势。司法民主化要求判决必须是基于理性而非基于恣意和擅断作出,判决修辞就是在这样一个司法民主化的背景之下登台的,它是判决说理的自然延伸,当判决理由不充分或根本没有正当理由支持判决的时候,为了赢得公众对于判决持久的信任与支持,修辞就成为无法替代的最佳选择。这一点可以从相反的角度获得理解与证明,如:我们几乎难以想象在一个神判时代,一个无须说理的司法背景中,判决有修辞的必要。与修辞结伴同行的是强力与蒙蔽的对立面——角力与说服,其背景则是由权威-服从模式向对话-服从模式转变的司法民主化趋势。
2. 法律判决的形式化趋势。 法律判决的形式化是指这样一种趋势:即法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由,而只是最好的法律上的理由。也就是说,法官的判决必须找到法律上的依据,即使这个理由并不是法官做出判决的真正理由。古代判决书中的“见利忘义、全无人心,此风最为薄恶”,“贫民尺地寸土皆是血汗之所致”之类的话,在现代判决书中是找不到的。判决建立在这样一种语言上,形象让位于事实,直觉让位于证据,修辞让位于现实。也就是说,在判决书中,激情也压服了理性,它追求一种稳重、庄严的风格。比如在法律没有明确规定债权人的债权与工人工资的清偿序位时,如果法官非常同情工人,在判决书中,他可能阐明煤矿工人的生活是如何的凄惨与悲凉,社会应该如何在道义上站在工人一边。他会依据民法中的帝王规则——诚实信用原则判决。虽然这样有可能被指责为使“法律条款软化”,但这是同一话语圈子里的权力争夺问题,如故哦以生活理由支持这一判决,他根本就有可能是违法的,或者说,根本进不了讨论的机制。但是,这也发展了法官在判决书中的“修辞性技巧”,如在判决书中强化一些事实,另一方面——淡化一些事实。
3.法律的文学化运动。1973年。密歇根大学教授詹姆斯·伯艾德·怀特出版的《法律的想象》一书揭开了“法律与文学”运动的序幕,此后影响日渐扩大。有人称,这场运动甚至会彻底改变法律学者谈论和思考法律和作出判决的方式。法律家日益意识到了语言和修辞在撰写司法意见时的作用。他们认为“最好的法律文本是出色的文学作品。” ,“运用文学视角,法律和判决可以得到更加充分的分析” ,美国学者波斯纳也看到了文学对于法律的巨大作用,认为文学研究对于理解判决修辞多有助益,“修辞在法律中有很大作用,因为很多法律问题无法用逻辑和实证的证明来解决” “许多法律文本(尤其是判决意见)在修辞上而不是在冷静的注解上与文学文本相似” ……正是在这些学者的宣传与鼓动下,文学中的叙事技巧、修辞艺术、隐喻手法等等被广泛地应用到了法律领域尤其是判决意见的撰写上来。法官已习惯于运用修辞和隐喻等手法来弥补法律语言的“刚硬”,甚至是法律推理的不足。 判决的修辞遂成为了司法实践中的常态。
三.影响修辞方法的因素:初步分析
1.法律语言的文体特征。法律语体具有独立于其他语体的特殊风格,它既不同于追求语言形象化、生动化的文艺语体,也不同于追求以数据表格等进行烦琐论证的科技语体,法律语言的独特属性必然要求其在选择修辞手段时根据其文体特征做出适当的取舍。但是法律语体也不像有些人认为的那样绝对排斥修辞,实际上,诸如准确、通顺、简洁,本身就是修辞的手段,诚然,法律语言排斥夸饰、华丽的辞藻,拒绝文学描绘手法,但它们并不是“修辞”的全部内容,以对“修辞”过于狭窄的理解而否定修辞在法律语言中的重要地位和作用,是片面的。事实上,法律语言在词法、句法还是在章法上,须臾离不开修辞手段。“在词法上,它常常使用雅语、敬语、成语,尤其是术语;在句法上,它常运用提前、重后、简略等句式;在章法上,常用分条、总叙、结语、引用等辞格。” 显然,法律语体的特征决定了法律文本在修辞手法上侧重于对语言形式进行一定的修辞,而对其他内容进行修辞则很容易落入“正当性”责问的沼泽,因此,一般认为,法律语体比较适合消极修辞手法的运用,而对夸张、排比、反语等积极修辞手法则多采取排斥或者限制的态度,判决书所选用的积极修辞手法,往往只局限于排比、层递、对比、反复等有限的几种。
2.判决文本的受众群体 斯威夫特说:“对一个讲不进道理的人,你也不可能跟他讲出道理。” 深刻地揭示出了受众对于判决说理方式的影响。法官在撰写判决书时,必须事先考虑到其预期受众的可能反应并进而决定说理的方式,从这个意义上说,正是法官和受众一起完成了判决书的制作。由于英美国家的法律制度是围绕着上诉审司法展开的,遵循先例的传统使得他们更加注重上级法院的意见,而非当事人和社会公众的意见, 所以,英美国家法官的判决的预期受众——至少对于上诉审法院来说——主要不是案件的当事人以及关心此案的公众,而是法律共同体中的其他法官以及实务者和学者,作为完全的内部人员,他们擅长阅读纯粹的司法意见(包括听出弦外之音),他们“对于一篇司法意见的适当措辞和规范有着确定的预期”, 所以我们才经常在英美国家的判决书中发现洋洋洒洒、旁征博引的学术论文型的司法意见,在这里,由于受众的专业性,拙劣的修辞反而会产生负面的影响,故一般的认知性修辞很少被使用,而高明的说服性修辞技巧却是俯拾皆是。大陆法国家情况则恰恰相反,由于它们并不实行先例制度,法官没有造法功能,不像英美法系的法官一样关注特殊的事实构成,也不象英美法官一样注重上级法院的意见,而是更看重判决的公众(包括当事人)反应,所以为了获得这些人的认同,推理形式便不能十分复杂,严格的三段论演绎几乎是法官唯一可用的推理工具,在法律规则明确的情况下,只要对判决事实加以认知性的修辞,判决结果自然就是有了“合法性”,这也将他们对于从事冗长论证的不情愿合理化,判决书的简洁性和形式主义风格意在隐藏一种恐惧,即害怕过于详尽可能有碍于审慎周到和严守秘密,而审慎周到和严守秘密正是专家权力的要素, 故认知性修辞在大陆法国家体现的更为明显,如法国刑事诉讼法规定:在判决的制作中,仅仅要求载明案件的事实和适用法律的理由,而并无论证的要求。
3.判决对受众的说服成本。由以上分析引出的一个推论是:判决文本对受众的说服成本也将在一定程度上决定判决修辞方式的选择。“有确定目标的说服者会选择对自己的成本最小化,实现目标之概率最大化的混合修辞方式,包括真实的信息、谎言、暗号以及情感感染。” 波斯纳进一步分析说,说服者往往有一系列说服目标,并且存在着一个价值序列,但是说服者也许并不如人们想象的那样去盲目追求前几位说服目标,因为说服受众接受这一目标的成本也许高不可攀。由于判决所面对的不同的受众群体具有质的不同,他们保持自己信念的“顽固”程度是不同的(比如要让布鲁诺心悦诚服地接受宗教裁判所的裁判,其说服成本几乎可以用无穷大来形容),相应地,说服成本也有着巨大的差别。“听众信念的顽固程度有可能影响言者对修辞目的的选择,而距离(指言者欲灌输之信仰与听者本来具有的信仰的差别程度——引者注)有可能影响他对修辞手段的选择。” 这种分析还可以在另一个层面得到验证:即修辞还可以降低说服成本的第一个层面:受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高,言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式,因此使成本最小化。在某些听众面前,哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信,因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服,因此,修辞必须用每一个人都有的概念,用非正式逻辑,再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来,以此来推进他们的论证,达到他们的说服目的。

三.判决修辞的正当性标准
目前国内学界所热衷于讨论的判决文书的改革似乎都将视线集中在了判决书应加强说理的环节上,这里其实隐藏了一个共识的前提假设:即说理的判决才是同时也一定是正当的判决,然而,对西方国家尤其是一直强调判决说理的欧陆国家也在进行的判决文书的改革当中,我们又似乎可以对此假设之前提提出某种假设的怀疑:判决说理了是否一定意味着判决就正当了?这就牵涉到了判决修辞的正当性问题。对判决正当性理论进行一番梳理将会有助于证实或者证伪我们的怀疑。
如果把修辞看作是在一种别无选择的情况之下所进行的一套剩余的推理和说服方法的话,那么修辞似乎是个中性物,无所谓好也无所谓坏,但是正如本来“价值无涉”的科技手段也会被用做邪恶目的一样,修辞在一定程度上作为一种手段也会服务于正当的或不正当的目的,这种手段因此也就具有了伦理的属性,因此对修辞手段进行正当与不正当的区分与研究就是一件十分必要的工作。对此,我们的论述将做如下地展开。
“论证和理由并不是一回事,论证仅仅是对判断的正当化,是一个话语和修辞层面的过程,而不能保证判断的正当,这涉及到社会共识的认可”。 马克斯·韦伯认为,被支配者并非总是从理性算计和功利角度服从支配者,其服从还源于深层的精神因素,即相信统治者有某种“合法性”,而从支配者的角度来看,“没有任何一种统治,自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会,毋宁说,任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。” 只有结合了对‘合法性’信仰的习俗和利害关系,才能成为一个统治可靠的基础。 由此可见,判决要想建立一种有效的支配与被支配、服从与被服从的关系,就必须编织一张“信念之网”,达致一种正当性以获得受众的信仰,引发其“不加反省的、习惯的、无意识地认可与服从”。
为了深入分析判决修辞的正当性问题,我们将正当性划分为合法性 与合理性两个层次。合法性是正当性的表层要求,是一种形式上的正义,而合理性则是正当性的深层要求,属于实质正义的范畴,判决的法律效力在直观的层面来自于合法性,实质上则由判决的合理性所决定。结合以上的分析,我们可以发现,其正当性的获得是由法官与受众双方共同完成的,根据韦伯的法制权威型的合法性学说,我们可以发现其合法性建立的两个基础:1.将合法性建立在形式合理性基础之上;2.将合法性建立在实质合理性基础之上,据此,我们可以把正当性分为三个层次:形式合法、主观合理与实质合理。一个没有说理的判决是一份形式不合法的判决,这样的判决不管如何加以包装修辞,都因为不具备正当性的基础要求——形式合法而不具正当性;而一份说理的判决,虽然形式上符合法律的要求,却很有可能因为说的是“歪理”而不得不对判决的理由加以一定的修辞,使之赢得公众的认可,它至少具有表面上被人认可的合理性,此之所谓“主观合理”,但是这样的一份判决将仍然因为其不符合正当性对于实质合理的要求而不具正当性;最后,显而易见,真正具有正当性的判决修辞应该是对那种说理并不充分而需要在说理的方式方法上加以润色和加工的判决所进行的修辞,它只是使比较弱的论点似乎更强有力,在必然性论证不可能的情况下诱发人们对判决的信仰的一种手段,因为它符合了判决正当性的所有三个层次的要求:不但进行了形式上合法的说理,而且通过说理的修辞赢得了公众的认可和接受,具有了主观合理性,同时,又因为它仅仅是对于判决正当理由的补充与补强所以符合实质的合理性的要求。综上,只有同时具备了形式合法性、主观合理性和实质合理性的判决修辞才是正当的修辞,而仅具形式合法性或仅仅兼具形式合法性和主观合理性的判决修辞则属于不当修辞。

四.判决的正当修辞
(一).认知性修辞的正当形态
1.庄重得体 判决书因为是法律活动的最终产品,所以,应以经过筛选净化的最为庄严肃穆的语言加以制作。为使判决语言显得尽可能的庄重、神秘和高贵,英美法官甚至经常使用古英语和中古英语,这不仅是法律语体风格的要求使然,也是维护法律权威的需要。乾隆时期著名幕府王又槐说:“供不可野,如骂人污辱俗语及奸案秽浊情事,切勿直叙,只以‘混骂’等字括之,犯者必于申饬。” 清代另一位著名学者兼幕府李渔也认为判决书“更宜慎重,切勿用绮语代庄,嬉笑当骂,一涉于此,则非小民犯奸之罪状,仅是官府诲淫之供招矣。” 一些对人格毫无顾忌加以贬损的语词如“不念旧恩,嚣然吠主”、“城狐社鼠,昼伏夜动”和“背本忘义,虽禽兽之不若”等均违背了判决书制作应庄重得体的修辞要求。
2.语体修辞 尽管对于语言的修辞被认为并不具有直接的说服作用,但是有一点却是没有疑问的:即优雅的文风的确在一定程度上促成受众更乐意于仔细研读判决文本,并产生一种心理上的亲近感,这种修辞因为起到了犹如包裹药物的糖衣一样让药物更易吞食——起码不至于反胃——的效果而发挥了判决说服功能的前提性功能,这样,让读者读到结尾的吸引力在一定程度上也附着在判决文本的说服目的之上而成了判决修辞的一个不容忽视的领域,一种极端的表现是:即使“我们可能已经对一篇司法意见讨论的法律问题丧失了兴趣,但是这篇意见的风格可能还是让我们想读它。” 中国古代历来更是倾向于把判词作为一种文学作品加以制作,这使得“判词摆脱枯燥乏味等缺点,增强判词本身的可读性,此外,文学作品多样性的表达方式,准确凝练的语言特色,也是高质量的判词所必须具备的要求。” 尤其是古代判词追求语言艺术化,判决多句式整齐、节奏明显、铿锵有声、顺口悦耳,“弃官式语言之呆板、圆滑而以优美、典雅之文风极力阐释自己独特见解,极具浓厚美学韵味,又含深刻法理,兼容极高艺术性之判决不断奉献于世人面前,使人领略到五彩斑斓的法律判决之美而倾心研读关注。” 虽然在当代,判决不再像古代那样片面追求“字字超群、句句脱俗”、“下语如铸”,而是更为重视法理的宣示、更加侧重于判决的法律属性,其文学性的一面则降到了相对次要的地位,但是各种判决的修辞方式仍然经常被加以应用,以达到判决“规范美、庄严美、简洁美、质朴美和流畅美”的“五美”要求。
3.模糊表述 一般来说,法律语言应尽可能的追求准确、明确的表意效果,尽可能地少用模糊词语,但是为了完成特殊的表达任务或者实现特殊的表达目的,模糊表述往往具有令人意想不到的效果。如一份刑事判决书这样写道:“被告人公然散播反动言论,并向海外敌特机关提供机密情报……” 本来“反动言论”和“机密情报”的指涉范围非常之广,如果一味追求准确明确,则似应在“反动言论”和“机密情报”之前加上必要的限定,或写明具体的内容,但是这样又会与保密和防止扩散的考虑相冲突,于是这份判决便以抽象和概括程度较高的共名词语“反动言论”以及“机密情报”来表达一种模糊的语义,有效的化解了这一难题。 另外,在判决事实和理由分离的判决书制作格式当中,在判决理由部分对于事实的叙述必然是具有高度总结性的,以避免和判决认定事实部分发生重复,这时,模糊语词也会成为不可缺少的修辞手段。
4.简练概括 法律语言“贵乎精要,意少一字则义缺,句长一言则辞妨。” 法国判决书制作是这一特点的典型例证,比较法学家茨威格特说:“法国法院,尤其是最高法院想方设法使判决书的内容缜密而紧凑……那种游离于正文之外的闲文漫笔从来不能在最高法院的判决书中发现,在下级法的判决书中也很难找到。” 我国最高人民法院在《法院诉讼文书样式(试行)》中也提出了“力求语言精练”的要求。显而易见,这种简练概括的表述要比冗长繁复的表述更能吸引并支配判决受众的注意力,以进一步发挥其说服功能。另外,简练概括的事实表述可以使得关键性表述较为集中,从而能够强有力地发挥其认知功能,强化受众对该事实的认可程度,如果表述过于冗长,而使得这些关键性表述也因此更分散、更繁杂,甚至是隐藏在限制、注释、引用乃至判决书中的其他冗长繁复的地方,那么这种强有力的认知性功能就会丧失殆尽。当然,精练概括只是一般性的要求,它仅适用于当事人及公众能够理解判决的事实依据和法律依据而不致产生疑惑不解并质疑判决正当性的情况,而对双方有分歧的争议较大的案件,判决仍应不避冗长,详加论证。
5.剪裁事实 “法律本身就是一种讲故事的特定形式” ,所有的判决中的事实其实都是一种经过了剪裁与拼贴的叙事,正如有学者指出的那样:“法律案卷中的叙事是一种虚假的叙事。正是这种叙事使得(不同的事件——引者注)……得以跨越不同的事件序列,而进入到一种法律体制的逻辑和关系中去。” 吉尔兹也曾说过:“法律事实并不是自然生成的,而是人为造成的。……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的,总之是社会的产物。” 这种对于事实的裁剪,是在法官的指导下构建的,是一种对于判决叙事的修辞,目的在于获得基于剪裁事实基础上的法律话语的正当性,其最终是为了影响法律之运作。此外,由于民间尤其是基层乡土社会发生的大量纠纷很难被纳入现有的且主要是移植过来的法律概念体系和理论体系,而法官为了解决事实争议又必须用现有的法律概念系统将其包装、剪裁和拼贴,以使其在这个合法的概念体系中找到自己对应的位置。所以,“为了法治的统一(其中必然包括法律概念术语的统一),为了法律共同体的形成,法律必须对非格式化的现实予以某种构建。” 而剪裁事实便是这种构建的有力工具和手段之一,它使得法官可以在格式化的事实基础上最终形成自己的格式化了的司法意见,这样,剪裁事实也就成为了判决活动的必须。

(二).说服性修辞的正当形态
1.判决异议 传统的司法权威主义认为法院只持一种意见可以达到与秘密表决相近似的神秘效果,但是司法民主化的趋势已经推动了传统上持上述观念的大陆法国家逐渐认可了判决书中呈现不同意见的做法,在一些国家如阿根廷、芬兰和瑞典,这种异议展示已经达到了相当充分的程度。“判决异议被称为“法官懒惰的解药”,它可以保证法官们不会仅在其中某一个法官的意见后盖上自己的图章。” 判决异议的说理方式展现了判决从演绎证明到对话证明,从封闭推理到开放推理,从威权主义到司法民主化的趋势,总的来说判决异议不是降低了判决的权威,而是恰恰相反,它巩固并加强了判决的合法性与正当性,赢得了更为广泛的认可与服从。
2.情理交融 判决除应晓之以理,还应动之以情,并作到情理交融。如清代张问陶在一起顶凶卖命案的判词中,对于将儿子卖于他人顶凶而险些酿成冤案的王桂林的责任认定就连用了4个比喻,说理十分形象。判词是这么写的:“熏蚊虻以烧艾炷,恐坏罗惟,剔蚯蚓于兰根,虑伤香性,治恶僧须看佛面,挞疯狗还念主人”,将“本府为爱护孝子心”的抽象思想,表达的形象可感而又便于理解和接受。判词还以饱含感情的笔触愤怒斥责了行凶之人,情理交融,收到了非常好的表达效果。如“夫使二百金可买一命,则家有百万可以屠尽全县”,又如,判词指出凶手屈培秋第一次行凶“或非居心杀人,后一杀则纯为恃富杀人,有心杀人,误杀者,可免抵,故杀者,不可免也。” 道德力量在我们国家往往比生硬的法律理由更令人信服,因此在说理时,如能辅以道德情感来褒贬案件的是非责任,往往可以起到意想不到的效果。
3.缺省三段论 早在古希腊修辞学发端时期,亚里斯多德就十分重视缺省三段论的应用。所谓的缺省三段论是指:在一般三段论的演绎模式基础之上由于某个前提众所周知而不予表述,从而直接推导出结论的一种三段论模式,比如,这样一个三段论:所有人都会死,张三是人,所以张三也会死。在这里由于作为推论的前提人所共知,所以在进行逻辑演绎时往往省去这一前提的表述,在判决制作领域,法官们在制作判决时往往利用缺省三段论来达到某种修辞效果,以便于在前提可能真实也可能并不十分确定真实时起到增强判决合法性的修辞效果。
4.突出控辩双方的主体性 “只有一切参与者的利益至少被卷入讨论中,合意才具有意义。” 因此,判决中对庭审过程中双方对话情景的再现程度以及再现的平等性程度,将在很大程度上影响双方对判决的接受程度,一场至少在形式上被尊重了的对话被认为在至少也在一定程度上影响了判决结果。因此,有经验的法官为了减少上诉,往往不厌其烦地在判决书中大量引用双方的论点及论据,给人以当事人的逻辑代替了法官的逻辑的印象。而我们现有的判决书往往简单声称:“经本院查明……”、“有……证据为证”或“原告所诉本院不予认定”,由于判决书中仅仅表述法院的认证,而对双方举证质证情况不加反映,双方的主体性地位及其对于裁判结论的形成施加有效影响的主观感受受到了损害,因此这样的判决文本往往难以令当事人和公众信服。这样,法院认证也就成了无源之水,无本之木,丧失了其可接受的合法性。另外由于控辩双方主体地位地确立,法官在判决说理时亦应注意不能对双方的诉讼主张采取批驳或反驳的态度,如“被告人所称纯属无理狡辩”,“上诉人的上诉理由是无稽之谈”。
除了以上所列举的方法之外,法官还会在判决中“通过坦率披露那些反对自己结论的事实和权威、通过语气上表现得具有试验性和让步,甚至通过对自己结论的正确性坦诚表示怀疑”,以比喻性修辞代替逻辑论证等,借此增加判决的可信度和正当性。 等等诸如此类的方法不一而足,它们在司法实践中以一种更为多元的状态呈现在判决之中,限于篇幅,本文只能加以舍弃。
五. 判决的不当修辞